原审并案原告）、原审并案被告）与原审并案原告）劳动争议二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏11民终2469号

上诉人（原审被告、原审并案原告）：***，男，1957年8月8日出生，汉族，住镇江市镇江。

被上诉人（原审原告、原审并案被告）：镇江市兴华工程建设监理有限责任公司，住所地镇江新区大港圌中路9号。

法定代表人：琚国宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢建国，江苏恒强律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人镇江市兴华工程建设监理有限责任公司（以下简称兴华公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第1405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人兴华公司的委托诉讼代理人谢建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2015）镇经民初字第1405号民事判决，依法改判支持***的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、兴华公司采用随意的合同文本给劳动者强加非法约定，兴华公司故意涂改劳动合同；2、***在工作中从未出现管理失误及差错，兴华公司用“***被业主退回”的理由，逃避违法解除劳动合同应承担的法律责任；3、兴华公司用“***无故旷工”，规避依法裁员的成本，***在接到项目经理口头通知后，回兴华公司报到，但兴华公司要求***待岗，且扣发、停发了***的工资。***每月回公司询问待岗结果并要求办理解除劳动合同手续，兴华公司未依法办理解除劳动合同手续，违法解除劳动合同；4、兴华公司未为***缴纳社会保险费，一审法院对此不予处理错误；5、兴华公司应退还扣除的岗位报酬25%的业绩保证金；6、***同的项目部现场考勤表（原件已上交公司）由项目部全体员工亲笔签名，一审法院作为无效证据处理不当，一审法院将岗位补贴误判为加班工资；7、一审法院不支持2012年3月12日至2015年9月1日期间二倍工资的请求错误；8、兴华公司在2015年突然通知要求办理劳动合同解除手续，应支付一个月工资3300元。

兴华公司辩称，请求二审法院请求驳回上诉，维持原判。

兴华公司向一审法院起诉请求：1、判令兴华公司不应为***缴纳各项社会保险费；2、判令***向兴华公司交接其工作期间的监理日记方可领取2014年12月的工资3170元；3、本案诉讼费由***承担。

***向一审法院起诉请求：1、判令兴华公司依法为其缴纳2010年3月12日-2015年8月间各项社会保险费；2、判令兴华公司退还非法扣除其2010年-2014年9月期间的业绩保证金合计22650元；3、判令兴华公司支付2012年3月12日-2014年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同的赔偿金107250元；4、判令兴华公司支付其2014年度年终奖金、2014年12月-2015年8月期间的工资及加付赔偿金合计54560元；5、判令兴华公司支付2010年11月-2014年12月未发的加班工资及加付赔偿金合计86168元（已扣除已发的加班工资）；6、支付违法解除合同的赔偿金合计36300元；7、支付2015年9月1日解除劳动合同后一个月的工资3300元。

一审法院认定事实：***于2010年3月12日进入兴华公司工作，双方（***为乙方，兴华公司为甲方）分别于2010年和2011年签订了劳动合同各一份，期限分别为2010年3月12日-2011年3月11日及2011年3月12日-2012年3月11日。上述两份劳动合同第七条第2项均规定：甲方制定的《职工从业须知》为本劳动合同附件，乙方应充分了解并承诺认真遵守，如有违反，按该《须知》相关条文的规定办理；第八条第3项均规定：乙方有《劳动合同法》第三十九条及本合同附件《职工从业须知》相关条文所列情形之一，甲方可不经乙方同意解除劳动合同。兴华公司《职工从业须知》第三条第4项规定：职工不得无故缺勤，无故缺勤做旷工论处……1月内旷工超过3天，或1年内累计旷工超过20天，除扣减工资外，解除劳动合同。***在双方2010年4月16日签订第一次劳动合同时签字确认，对《职工从业须知》已详阅并承诺认真遵守。

双方劳动关系存续期间，兴华公司未为***缴纳社会保险费用。2014年12月25日，兴华公司通知***回单位报到。从2015年1月起，***未经公司同意不再到单位上班，仅每月去一次单位协商相关事宜。***的工资发放到2014年11月，2014年12月份工资未领取。

2015年2月27日，兴华公司工作人员詹实曾书写给***一份有关解除劳动关系的处理方案，内容为：“***，项目交接无法进行，离职表未填写，待手续完成后，发最后一个月工资＋年终奖金，2010年3月12日进公司，按照劳动合同相关补偿办法补偿5个月的岗位工资，离职三个月后退还保证金到原工资卡”。

2015年7月，***就其与兴华公司劳动争议纠纷向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决兴华公司：1、支付克扣拖欠***的就业抵押金5040元，加付赔偿金5040元；2、支付违法扣除***2014年12月至2015年8月间工资及奖金32350元，加付赔偿32350元；3、支付每月非法扣除业绩保证金47025元；4、补缴2010年3月至2015年8月的社会保险费；5、支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资12000元；6、支付违法解除劳动合同的赔偿金36300元；7、补足双休日及法定假日加班工资86168元。该委于2015年9月14日作出镇新劳人仲案字[2015]第220号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，兴华公司支付***2014年12月工资3800元；二、自本裁决书生效之日起十日内，兴华公司为***办理社会保险登记和申报手续，并分别按镇江市社会保险经办机构和医疗保险经办机构核准的缴费基数和比例与***共同补交2010年3月至2015年7月期间的各项社会保险费；三、对***的其他仲裁请求不予支持。兴华公司、***均不服该仲裁裁决，分别于2015年9月21日、9月28日向一审法院提起诉讼。

仲裁期间，2015年8月27日，兴华公司向公司工会请示后，以***自2015年1月1日起未经公司同意、擅自不到公司报到上班，连续旷工8个月之久，同时基于***2015年7月申请仲裁要求公司支付解除合同的赔偿金，其行为客观已构成自动离职并主动要求与公司解除合同为由，出具解除劳动合同通知书及解除劳动合同的证明。2015年9月1日，***到兴华公司领取了“解除劳动合同的证明”。

兴华公司提供的“***2014年工资表”载明了***工资组成为基本工资、加班工资、路费等各项补贴。上述工资表所反映的发放工资数额与***所提供的2014年1-12月间银行对账单相对应的月工资数额相符，***未提供证据证明其当初领取工资时表示过异议，上述工资表所反映的***2014年12月工资额为3170元。

一审法院认为，兴华公司与***之间建立劳动关系，双方均应按照法律规定和合同约定享有权利、履行义务。

一、关于缴纳社会保险费事宜。该项诉讼请求不属于人民法院审理范围，***可向社会保险部门请求解决。

二、关于***要求兴华公司退还非法扣除的2010年-2014年9月期间业绩保证金22650元的诉讼请求。虽然双方2010年4月和2011年5月签订的两份劳动合同第六条第1项、第4项对业绩保证金的提取及发放作出了约定，但***并未提供充分证据证明兴华公司实际扣除了业绩保证金，兴华公司也不认可，对于***的此项请求，不予支持。

三、关于***要求兴华公司支付自2012年3月12日起至2014年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求。本案中，双方最后于2011年5月签订的劳动合同约定的劳动期限于2012年3月11日到期，***2015年7月16日申请仲裁主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资，已超过法律规定的诉讼时效；同时，即使双方未再签订劳动合同，双方客观上已形成了无固定期劳动合同，故对该项诉讼请求不予支持。

四、关于***要求兴华公司支付违法解除劳动合同的赔偿金合计36300元的诉讼请求。自2015年1月起，***未经公司同意不再到公司上班，结合***提交的詹实所写的有关解除劳动关系的处理方案的内容及双方的陈述，***之后每月到公司一次是为了与公司商谈解除劳动合同的补偿事宜，兴华公司认定自2015年1月起***的行为已构成旷工且已实际离职并无不当，兴华公司基于***旷工及实际离职的事实，经向本单位工会请示报批后解除与***的劳动关系，符合法律规定。***要求兴华公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。

五、关于***要求支付2015年9月1日通知解除合同后一个月的工资3300元的诉讼请求。因兴华公司因***旷工解除劳动关系合法，该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。

六、关于***主张的2014年度年终奖金、2014年12月-2015年8月期间的工资及赔偿金合计54560元的诉讼请求。***在兴华公司工作到2014年12月，其工资发放到2014年11月，兴华公司应按劳动合同的约定即时支付其2014年12月的工资，根据兴华公司提供的工资单等证据，确定***2014年12月的工资为3170元，兴华公司认为该工资未及时发放系由于***拒不交还监理日记所造成，该抗辩不能构成拒付的理由，故***要求兴华公司支付2014年12月份的工资请求予以支持；对于***要求因兴华公司未及时支付上述工资加付赔偿金的诉讼请求，***应先向劳动行政部门投诉，其直接向一审法院主张，不予支持。

关于***主张2015年1月至2015年8月31日期间工资，因在此期间，***的行为已构成旷工且已实际离职，该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。

关于***主张支付2014年年终奖金5000元的诉讼请求。结合2015年2月27日由兴华公司工作人员詹实所书写的处理方案中认可待手续完成后发年终奖这一事实，认定***2014年年终奖事实存在且理应发放，因兴华公司未能提供2014年年终奖金的数额，应当承担举证不能的后果，对***主张支付2014年年终奖5000元的诉讼请求予以支持。

七、关于***主张支付2010年11月-2014年12月未发放的加班工资及加付赔偿金合计86168元的诉讼请求。***就加班事实提供了部分考勤记录复印件，兴华公司不予认可，***不能就加班事实提供相应证据证实，且兴华公司提供的2014年工资表中也明确加班工资的数额，对***的该项诉讼请求，不予支持。

判决：一、镇江市兴华工程建设监理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***2014年12月份工资3170元；二、镇江市兴华工程建设监理有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***2014年年终奖金5000元；三、驳回镇江市兴华工程建设监理有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人***提出兴华公司解除劳动合同违法，应支付赔偿金及2015年9月1日通知解除劳动合同后一个月工资的请求，因***于2015年1月起即未至兴华公司工作，已实际离职，兴华公司根据***旷工及实际离职的事实，经通知工会后解除了与***的劳动关系。一审判决认定兴华公司解除与***的劳动关系合法，并无不当，对***要求兴华公司支付违法解除劳动合同赔偿金及2015年9月1日通知解除劳动合同后一个月工资的请求，不予支持。

上诉人***要求兴华公司为其缴纳社会保险的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审判决对该请求不予处理并无不当。

上诉人***要求兴华公司返还业绩保证金的请求，虽然双方2010年及2011年签订的劳动合同中曾有关于业绩保证金的约定，但***未能提供证据证实兴华公司实际扣除了业绩保证金，且根据***在庭审中自行陈述的其工资的组成情况，亦无法得出兴华公司扣除了业绩保证金的事实，故一审法院对该项请求不予支持，并无不当。

上诉人***要求兴华公司支付2010年11月至2014年12月未发放的加班工资及赔偿金，因***未能举证证明加班的具体事实，且兴华公司出具的工资表中已明确了工资中已包含加班工资，故一审法院对该项请求不予支持，亦无不当。

上诉人***要求兴华公司支付2012年3月12日-2014年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资，因***与兴华公司签订的最后一份劳动合同约定的劳动期限至2012年3月11日止，***于2015年7月16日申请仲裁时提出该请求，已超过仲裁时效，对该请求不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李守斌

审　判　员　　朱云云

代理审判员　　符合群

二〇一七年四月二十八日

书　记　员　　孙　琦