上诉人广西贺州市坤安林业有限公司与被上诉人蓝山县郁葱林业有限责任公司、一审第三人嘉汉板业（湖南）营林有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）贺民二终字第6号

上诉人（一审被告）：广西贺州市坤安林业有限公司。

法定代表人：喻某某，该公司总经理。

委托代理人：梁科，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。

委托代理人：史英，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。

被上诉人（一审原告）：蓝山县郁葱林业有限责任公司。

法定代表人：朱某某，该公司董事长。

一审第三人：嘉汉板业（湖南）营林有限公司。

法定代表人：陈某某，该公司执行董事。

委托代理人：刘军，北京市金杜（广州）律师事务所律师。

委托代理人：张浩淼，北京市金杜（广州）律师事务所实习律师。

上诉人广西贺州市坤安林业有限公司（以下简称坤安公司）因与被上诉人蓝山县郁葱林业有限责任公司（以下简称郁葱公司）、一审第三人嘉汉板业（湖南）营林有限公司（以下简称嘉汉公司）买卖合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第279号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人坤安公司的委托代理人梁科，被上诉人郁葱公司的法定代表人朱某某，一审第三人嘉汉公司的委托代理人刘军、张浩淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：原告郁葱公司（乙方）与被告坤安公司（甲方）分别于2010年10月16日、22日签订了两份《苗木购销合同》（合同编号：DGSNP40、DGSNP39），约定甲方向乙方分别购买邓恩桉实生苗木1300000株、2000000株，每株单价分别为0.45元、0.40元，苗木总价分别为585000元、800000元。两份合同的供苗期限均为2011年3月下旬至2011年5月下旬。2011年5月6日，双方签订《苗木购销补充合同》，协议将两份《苗木购销合同》的苗木购销数量均调整为950000株，销售价格不变。2011年3月29日，原、被告签订了《松树容器百日苗购销合同》（合同编号：DGSNP49），约定甲方向乙方购买马尾松300000株、湿地松700000株，苗木总价264000元，供苗期限为2011年5月中旬至2011年6月上旬。上述合同均在合同第四条第二款约定：自合同生效之日起七个工作日内，甲方向乙方支付合同总货款的30％作为预付款。每批苗木交付甲方后七日内，甲方根据双方代表签字确认的苗木数量、包装物数量支付该批货款的50％，全部苗木供货完成后30日内双方结清全部货款。合同第四条第四款还约定：乙方收到甲方每笔款项后，须于七个工作日内向甲方开具合法有效的等额发票，如乙方未履行开具发票义务，甲方有权拒绝支付下笔应付款项……。同时，合同明确了双方的违约责任，合同变更与解除等内容。

上述合同签订后，原、被告均依照合同约定进行商业往来，原告按照被告要求提供苗木，被告向原告支付预付款，原告开具发票。2011年7月22日，被告将最后一批邓恩桉提走，2011年8月12日，被告将最后一批马尾松、湿地松提走。2011年8月18日，原、被告进行苗木购销结算。经双方结算，被告尚欠原告邓恩桉货款392000元，马尾松、湿地松货款184800元，合计576800元。2011年12月16日，被告给付原告邓恩桉货款70000元。至今，被告尚欠原告货款506800元。

一审法院审理认为：原、被告之间的苗木购销合同，是在双方平等、自愿的基础上签订的，合法有效，双方均应当依照合同约定履行自己的权利，享有相应的义务。合同签订后，被告依约支付预付款，原告依约提供苗木，开具发票。被告分别于2011年7月22日、8月12日将最后一批苗木提走，依照双方合同第四条第二款的约定，全部苗木供货完成后30日内双方结清全部货款，应当是指原告将合同约定的所有苗木交付给被告，双方对货款进行结算之日起的30日内，被告支付剩余货款。在被告将最后一批苗木提走后，原、被告于2011年8月18日进行结算，被告还应支付原告邓恩桉货款392000元，马尾松、湿地松货款184800元，合计576800元，该笔款项应在2011年9月18日结清。直至2011年12月16日，被告支付原告货款70000元，尚欠原告货款506800元。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款”以及第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，因被告未在合同约定的时间内支付货款，应当承担相应的违约责任。对于被告辩称原告未在规定时间内开具发票，被告拒绝支付下一笔款项的主张，因被告未在合同约定时间内支付货款，已先行违约，因此被告的抗辩该院不予支持，原告请求被告支付货款的主张，该院予以支持。

关于违约金的计算方式和起止时间，被告主张双方合同约定的按日5‰计算违约金过分高于造成的损失，要求法院适当减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，双方约定的违约金过高，该院予以适当调整，违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。具体计算时间段如下：以576800元为基数，从2011年9月19日起计至2011年12月16日止；以506800元为基数，从2011年12月17日起计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止。本案确定为合同之诉，依据合同相对性的原则，本案涉及的是原告郁葱公司与被告坤安公司之间的买卖合同纠纷，嘉汉公司并非上述合同的主体，原告请求第三人嘉汉公司承担给付责任的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百六十一条之规定，判决：一、被告广西贺州市坤安林业有限公司应支付原告蓝山县郁葱林业有限责任公司苗木货款506800元，并支付违约金（计算方式：按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，以576800元为基数，从2011年9月19日起计至2011年12月16日止；以506800元为基数，从2011年12月17日起计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止）；二、驳回原告蓝山县郁葱林业有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费24026元，减半收取12013元（原告已预交），由原告蓝山县郁葱林业有限责任公司负担4013元，被告广西贺州市坤安林业有限公司负担8000元。

上诉人坤安公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定上诉人违反合同约定，属认定事实不清。上诉人与被上诉人分别签订的四份合同第四条第四款均明确约定：乙方收到甲方每笔款项后，须于七个工作日内向甲方开具合法有效的等额发票，如乙方未履行开具发票义务，甲方有权拒绝支付下笔应付款项。上诉人于2011年12月15日通过银行转账的方式将70000元苗木款支付给被上诉人，但被上诉人直至2012年11月9日才向上诉人开具相应的等额发票。根据双方签订的四份购销合同第四条第四款的约定，由于被上诉人的原因导致交付货款的条件未成就，上诉人有权拒绝支付下笔货款，因此，上诉人的行为并不违反合同的约定。二、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百零九条规定判决上诉人承担违约责任属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，上诉人没有违反合同约定。被上诉人未全面履行自己的义务，上诉人只是依法、依约维护自己的合法权利，不存在违约。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担违约责任。

被上诉人郁葱公司答辩称：一、上诉人关于一审法院认定上诉人违反合同约定，属于认定事实不清的上诉理由不能成立。1、上诉人未按合同约定的期限调取苗木。被上诉人与上诉人签订《苗木购销合同》后，因上诉人造林整地面积减少和进度迟缓等原因，向被上诉人提出要求减少苗木需求量，被上诉人为此承受了因减少苗木供应数量所造成的全部经济损失，并未要求上诉人承担违约责任。补充合同签订后，上诉人又不按合同约定的期限调苗，最后一批调苗时间比合同约定的期限晚两个月，对此，被上诉人本可依照双方合同第六条第二款的约定向上诉人主张违约责任，但被上诉人却再次宽容上诉人。2、上诉人调苗后，未按合同约定的时间和金额支付货款。2011年8月18日，被上诉人与上诉人结算时的《清算表》明确记载，2010年11月3日支付240000元，2011年1月11日支付175500元，2011年4月18日支付79200元，上述付款时间及金额表明，上诉人仅按合同约定向被上诉人支付了30％的预付款，在调取苗木后，便不按合同约定的时间和金额向被上诉人支付货款。后在被上诉人的多次催收下，上诉人才于2011年12月15日向被上诉人支付苗木款70000元，至今尚有506800元未付。一审法院认定上诉人违约的事实清楚，证据确实充分。

二、上诉人主张一审法院适用法律错误的理由不能成立，有权主张先履行抗辩权的是被上诉人，而不是上诉人。被上诉人未向上诉人开具发票，主要是因为上诉人将苗木提走后不支付货款，在被上诉人多次催收货款的情况下，上诉人的代表邓晓安曾多次提出因资金问题，叫被上诉人暂缓开具发票。依照双方所签订的合同约定，在每批苗木交付后，上诉人应在7日内支付该批货款的50％应履行在先而未履行，被上诉人在收到每笔款项后7个工作日内向上诉人开具合法有效的等额发票履行在后，显然，有权行使先履行抗辩权的是被上诉人。

三、上诉人提出管辖权异议、提出上诉的行为属恶意拖延还款时间。

四、一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率判决上诉人承担违约金，不按合同约定的违约责任作出判决，缺乏事实和法律依据。人民法院或者仲裁机构减少违约金的先决条件是违约金过分高于造成的损失，其权限仅限于适当减少，而不是随意减少。在上诉人将苗木提走、50余万元巨款分文不付的日子里，被上诉人陷入了公司资金周转困难、农民工索要工钱闹事、相关业务无法开展、工作秩序顿受严重影响等困境，在多次催款无望的情况下，向他人借款才免遭破产的厄运，截至案件受理日止，上诉人应向被上诉人支付的违约金已达1240274元，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率作出判决，违约金仅为数万元，显失公平。其次，在上诉人未向法院提起请求减少违约金之诉或反诉并经依法立案，缴纳诉讼费的情况下，一审法院应严格遵循不告不理的原则，对上诉人所辩称的观点，依法应不予支持。第三，不是违约金过分高于造成的损失，而是上诉人违约的时间过长，给被上诉人造成了巨大的经济损失。第四，违约金是否过分高于所造成的损失，上诉人需有足够的证据证实，法院才能判决适当减少。

五、被上诉人将嘉汉公司列为第三人，是因为被上诉人售给上诉人的苗木，上诉人又售给了第三人，第三人欠上诉人2116495.30元苗木款。第三人虽在庭审中提出与上诉人互负到期债务，但该两种债务按合同的性质不能抵销，第三人拖延还款的行为与本案有牵连，被上诉人有权要求其还款，一审法院判决驳回被上诉人的该项请求不当，请予纠正。

一审第三人嘉汉公司陈述称：一、本案提起上诉的是坤安公司，上诉人坤安公司的上诉请求已经明确与一审第三人嘉汉公司没有关联。根据最高人民法院的相关规定，二审的审理应围绕上诉人的上诉请求进行，被上诉人郁葱公司作为一审原告，在一审判决后并未提起上诉，故被上诉人郁葱公司在答辩中要求一审第三人嘉汉公司承担责任的请求不应得到支持。二、本案是合同之诉，一审第三人嘉汉公司没有参与涉案合同的任何环节，根据合同相对性原则，一审第三人嘉汉公司不应承担责任。三、关于抵销权问题，上诉人坤安公司与一审第三人嘉汉公司互负债权，两种债权的性质相同，根据合同法第九十九条规定，一审第三人嘉汉公司享有抵销权，一审第三人嘉汉公司也实际行使了抵销权，一审第三人嘉汉公司是上诉人坤安公司的债权人而不是债务人。综上，本案与一审第三人嘉汉公司无关，一审第三人嘉汉公司不需承担任何责任。

综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有如下争议：被上诉人郁葱公司是否未按合同约定的时间开具发票给上诉人坤安公司？

上诉人坤安公司对争议事实的意见：被上诉人郁葱公司没有按合同约定的时间开具发票给上诉人坤安公司。上诉人坤安公司于2011年12月15日将70000元转账给被上诉人郁葱公司后，被上诉人郁葱公司在2012年11月9日才开具发票给上诉人坤安公司，远远超出了合同约定的7个工作日时间。

上诉人坤安公司在二审期间没有提交新的证据。

被上诉人郁葱公司对争议事实的意见：上诉人坤安公司没有按合同约定的时间足额付款，上诉人坤安公司先行违约，而且是上诉人坤安公司提出先不开发票的。

被上诉人郁葱公司在二审期间没有提交新的证据。

一审第三人嘉汉公司对争议事实的意见；一审第三人嘉汉公司不是合同双方当事人，不清楚合同履行情况。

一审第三人嘉汉公司在二审期间没有提交新的证据。

本院对当事人争议事实的分析和认定：从当事人一审提供的证据及双方当事人在一、二审庭审过程中的陈述看，在上诉人坤安公司、被上诉人郁葱公司签订的《苗木购销合同》履行过程中，上诉人坤安公司按合同约定足额支付前期货款后，被上诉人郁葱公司均开具了发票给上诉人坤安公司。在上诉人坤安公司按合同约定提走最后一批苗木后，上诉人坤安公司与被上诉人郁葱公司于2011年8月18日对总货款进行了结算，根据结算结果，上诉人坤安公司尚欠被上诉人郁葱公司货款576800元，按双方合同约定，上诉人坤安公司应在一个月内付清上述全部尚欠货款，但上诉人坤安公司未能及时支付完毕，仅在2011年12月15日支付了其中的70000元给被上诉人郁葱公司，因此，被上诉人郁葱公司作为开具发票的后履行义务一方当事人，未在7个工作日内开具这70000元发票给上诉人坤安公司并无不妥。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：上诉人坤安公司迟延付款的行为是否构成违约，应否承担违约责任？

本案讼争《苗木购销合同》及补充合同签订后，上诉人坤安公司与被上诉人郁葱公司一直按合同约定内容履行。上诉人坤安公司与被上诉人郁葱公司签订的《苗木购销合同》第4条付款结算中第4.2内容约定，在全部苗木供货完成后30日内双方结清全部货款。上诉人坤安公司于2011年8月12日将最后一批苗木提走，双方在同月18日对全部货款进行了总结算，结算结果为上诉人坤安公司尚欠被上诉人郁葱公司货款576800元，按双方合同约定，上诉人坤安公司应在结算后一个月内（即2011年9月18日前）将上述尚欠货款576800元付清给被上诉人郁葱公司，逾期则构成违约。此后，上诉人坤安公司只是在付款期限届满后的2011年12月15日支付了70000元给被上诉人郁葱公司，余款至今尚未给付，因此，一审法院认定上诉人坤安公司的逾期付款行为构成违约，判决上诉人坤安公司承担逾期付款违约责任即从2011年9月19日起向被上诉人郁葱公司分段支付违约金正确，本院予以维持。上诉人坤安公司于2011年12月15日给付被上诉人郁葱公司70000元的时间已经超过约定的付款期限，此时上诉人坤安公司尚未付清全部尚欠货款，因此，被上诉人郁葱公司作为开具发票的后履行义务一方当事人，未在该款给付后的7个工作日内开具发票给上诉人坤安公司并无不妥，且被上诉人郁葱公司对此款是否开具发票，并不影响上诉人坤安公司继续支付剩余款项，也不是上诉人坤安公司未再付款的正当理由，更不改变上诉人坤安公司实际已经违约的事实。因此，上诉人坤安公司关于被上诉人郁葱公司开具发票的行为属于先履行行为、被上诉人郁葱公司先行违约、一审判决适用法律错误的主张不能成立，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，上诉人坤安公司在一审时提出了双方合同约定的违约金标准过分高于造成的损失，请求法院予以适当减少的辩驳主张，而被上诉人郁葱公司对其因上诉人坤安公司的逾期付款行为所造成的实际损失有多少并未举证证实，且双方合同约定的按所需支付货款金额的5‰每日计算的违约金标准确实过高，因此，一审法院结合本案的实际情况，适当调整违约金标准并无不当，本院予以维持。本案是买卖合同之诉，一审第三人嘉汉公司不是讼争买卖合同的相对人，一审判决驳回被上诉人郁葱公司要求一审第三人嘉汉公司承担付款责任的诉讼请求正确，本院予以维持。本案一审判决后，被上诉人郁葱公司在法定上诉期内不提出上诉，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，应视为被上诉人郁葱公司已接受一审判决，对被上诉人郁葱公司主张上诉人坤安公司就调整违约金标准的问题没有提出反诉，一审对违约金标准不应予以调整，一审第三人嘉汉公司应承担责任的辩解，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24026元，由上诉人广西贺州市坤安林业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姚智文

审判员　　陈立峰

审判员　　严永茂

二〇一四年三月十日

书记员　　刘　瑜