四川智全建设工程有限公司、四川嘉翔建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川15民终1441号

上诉人（原审原告）：四川智全建设工程有限公司，住所地四川省邛崃市文君街道金桂街31-33号。

法定代表人：王元海，经理。

委托诉讼代理人：胡成艾，四川致高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张斌，四川致高律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川嘉翔建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区紫林中街14号。

法定代表人：张贵梅，总经理。

委托诉讼代理人：鲜小康，男，公司员工。

委托诉讼代理人：戚锐，四川启道律师事务所律师。

上诉人四川智全建设工程有限公司（以下简称智全公司）因与被上诉人四川嘉翔建筑工程有限公司（以下简称嘉翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2018）川1528民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人智全公司委托诉讼代理人胡成艾、张斌，上诉人嘉翔公司委托诉讼代理人鲜小康、戚锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人智全公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销四川省兴文县人民法院（2018）川1528民初141号民事判决，依法发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判决事实认定错误，认定“合同签订后，智全公司进场施工，施工人员几乎全部是本村、组村民”没有事实根据；“智全公司停工后，编制了工程量／工时统计表”错误，是按月报送非事后编制的；项目经理张吉林印章与嘉翔公司在结算单上盖章是真实的，应作为支付工程款依据。2.双方当事人签订的劳务合同系固定总价合同且在起诉前双方当事人已对完成工程进行了结算，不应当再进行鉴定，且智全公司自始未同意对工程量和工程质量进行鉴定。3.鉴定意见不能作为定案依据，理由有：（1）鉴定意见书未附鉴定人何某造价工程师职业证书复印件；（2）鉴定人员无司法鉴定执业证书；（3）鉴定机构现场勘验时，执尺人员为嘉翔公司聘请人员，智全公司的现场人员指出相关的施工部分未记录在内；（4）鉴定机构进行现场勘验时未制作踏勘笔录，也未组织对踏勘笔录、鉴定依据进行质证；（5）鉴定机构未向智全公司发送书面的征求意见稿；（6）鉴定意见的标准为嘉翔公司与国土局的合同及招投标文件，该文件中确定的单价明显低于市场价格，该合同对智全公司无约束力；（7）根据嘉翔公司提交给业主方国土局的函件表明，施工进度接近30%，工程款应达到232.5万元，但鉴定意见却为36.1693万元。4.鉴定意见的工程造价包含劳务费用、机械、材料等，而智全公司主张与嘉翔公司是劳务单包，而非转包，若一审法院将鉴定意见作为定案依据应向智全公司释明智全公司主张的法律关系与法院认定的差异。如法院认为合同无效，智全公司变更的诉讼请求为：1.参照《合格工程量/工时统计表》中确定的工程价款，依法判令嘉翔公司支付智全建司工程款2655558元；2.判令嘉翔建司赔偿智全建司资金利息（损失利息的计算方式为：192990元从2017年10月1日起算；806732元从2017年12月1日起算；830087元从2017年12月1日起算；825749元从2018年1月1日起算。）；3.本案的诉讼费、保全费由嘉翔公司承担。

嘉翔公司辩称，鉴定机构进行了实际考察，智全公司只做了鉴定意见上的工程，虽然智全公司认为鉴定意见有瑕疵，这应以法院的最终认定为准。

上诉人嘉翔公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判上诉人在发包方和监理单位验收工程合格后再向被上诉人支付相应工程款；2.一二审诉讼费、保全费全由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人未按约定质量施工，支付工程款条件不成就，应在工程验收合格后支付，一审认定的给付期限错误；2.一审认定事实错误，一审认定当地农民已实际使用没有依据，被上诉人应当承担举证不能的后果。

智全公司辩称，嘉翔公司的上诉理由均不能成立。

智全公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除智全公司、嘉翔公司双方于2017年8月27日签订的《施工劳务合同》；2.判决嘉翔公司立即支付智全公司工程款2655558元，并按照银行同期贷款利率向智全公司支付工程款的资金利息（利息的计算方式为：192990元从2017年10月1日起算；806732元从2017年12月1日起算；830087元从2017年12月1日起算；825749元从2018年1月1日起算；总利息暂计算至2018年1月15日为21750元）；3.本案诉讼费用由嘉翔公司承担。

一审法院认定事实：2017年7月31日，嘉翔公司（承包人）与建设单位兴文县国土局（发包人）签订《施工合同》，即：（兴文县2016年度第一批省投资土地开发整理项目<七标段：兴文县麒麟苗族乡海纳村、德应村、隐龙村、龙泉村土地整理项目>），该土地整理项目工程即通常所称的“农村金土地工程”，项目资金来源于省级财政专项补助资金，双方对工期、质量、材料采购等作了相应的约定，其中，对工程量确认内容为：“承包人向工程师提交已经完成工程量报告、质量证明材料及工程款（进度款）付款申请表送交监理工程师审核，监理工程师应于承包人递交已完成工程量报告及工程款付款申请表后5日内审核进行计量和确认”。对工程款的支付方式约定为：“工程款的支付为按进度支付，发包人在收到承包人付款申请后以发包人和监理工程师共同确认的实际完成的工程量并提供民工工资兑现承诺后拨付，第一次进度款支付时间为工程量完成50%支付合同价款的30%，第二次进度款的支付时间为工程完成80%支付合同价款的50%，第三次进度款的支付时间为工程全部完成并经兴文县国土局组织县级相关部门初验合格且施工单位将工程结算资料提交审计部门后支付合同价款的75%，第四次进度款的支付时间为待审计决算并经宜宾市国土局验收合格后，拨付到审计决算确认工程量的95%，另5%作为工程质量保证金，待保修期满工程无质量问题后30天内一次性支付给承包人”。

嘉翔公司与兴文县国土局签订《施工合同》后，智全公司、嘉翔公司于2017年8月27日签订《施工劳务合同》，嘉翔公司将该工程以劳务施工的方式发包给智全公司，合同主要内容为：1.按实收方；2.合同总价暂定300万元，最终以实际结算为准；3.付款方式为“按每月工程进度支付，按实际完成合格工程量的100%支付”，合同签订后，智全公司进场施工，施工人员几乎全部是本村、组村民，监理单位是四川佳诚建设项目管理咨询有限公司，监理总工程师为明亮，监理日期从2017年10月9日至12月30日，智全公司自行记载的施工日志是从2017年9月10日至12月30日，施工日志与监理日志不相符处甚多，记载的施工人数存在较大的差距，从其施工日志反映，智全公司从2017年10月7日起至10月30日止，均无出勤人数记载。监理公司于2018年1月7日向兴文县国土局发出监理专题报告，内容为：“致：兴文县国土资源土地整理中心（建设单位），主题：工程进度严重滞后，施工单位不服从管理，内容：。施工单位从2017年10月开工至今2108年1月，总工程进度完成约15%，工程量严重滞后；导致进度滞后原因（1）、与当地村干部及群众沟通协调不到位；（2）、施工作业广，作业人员严重不足；（3）、工程材料组织安排不及时。为了确保工程合同工期如期完成，我监理部已经多次向施工单位提出增设作业人员、编制科学合理的赶工措施、工期倒排计划至今无果。我监理部下发监理通知单共四份，施工单位不服从拒收监理通知单，反而对其通知单进行撕毁；强行野蛮施工，不服从管理”。兴文县国土局于2018年1月15日向嘉翔公司发函《兴文县国土局关于土地整理项目拖欠农民工工资问题的函》，内容主要为：“该项目截止至2018年1月工程进度不足30%，现未组织施工，且项目负责人未在施工现场。由于目前已近农历新年，我局收到群众反映，你公司存在拖欠农民工工资行为。经局领导研究，再次要求你公司加强项目监管，加快施工进度，并限你公司于2018年2月5日前清算并支付所拖欠的农民工工资。”。兴文县国土局又于2018年1月24日再次发函给嘉翔公司，内容为：“你公司在施工中人员过少和项目协调不到位导致工程前期发展非常缓慢，现在已经停工，我局现场代表和项目监理在进行项目的常规检查时多次发现你公司在施工时田埂厚度达不到C20的规格，鉴于你司项目工程已经停工并存在质量问题，经我局研究决定，约谈你公司项目经理，约谈时间为2018年1月26日”。

智全公司自停工后至今未恢复施工。智全公司停工后，编制了工程量／工时统计表（即智全公司认为的智全公司与嘉翔公司的工程结算单），总金额为2655558元，该结算单加盖了嘉翔公司建造师张吉林印章，但无张吉林签字，也无发包方兴文县国土局以及监理单位签字或盖章，且智全公司在起诉时向一审法院提供的证据目录中，该结算单左上角没有嘉翔公司印章，但是在一审开庭时所提交的该证据却加盖了嘉翔公司印章，一审庭审时，张吉林作为证人出庭作证，认为结算单上所加盖的建造师的印章一直是由其自己保管，没有出借给他人，该印章应是智全公司私刻印章所致；对建设施工合同，如需对建设工程量予以确认，即使加盖了建造师印章，也应由建造师本人签字予以认可，才能作为结算依据。此外，嘉翔公司还认为，智全公司在一审庭审时所提供的加盖有嘉翔公司印章的结算单与其向法院起诉时所提交的该证据复印件矛盾，证据复印件也应该有印章痕迹，该证据应是智全公司作假行为所致，嘉翔公司印章也是智全公司私刻的行为。

智全公司以此工程量／工时统计表（即智全公司认为智全公司、嘉翔公司的工程结算单）为据，于2018年1月3日向嘉翔公司发函，称合同暂定总价为300万元，嘉翔公司应按智全公司实际完成的工程进度支付工程款2655558元，2018年1月11日，智全公司代理律师又以律师函的方式向嘉翔公司发函，要求嘉翔公司支付工程进度款2655558元，并承担资金利息。

一审法院另查明，本案第一次开庭时，已临近春节，因智全公司拖欠农民工工资问题，导致部分村民上访，兴文县国土局敦促嘉翔公司及时妥善处理农民工资问题，嘉翔公司遂到当地核实智全公司所拖欠的农民工工资，后经智全公司、嘉翔公司双方协商，智全公司出具《委托支付函》给嘉翔公司，委托嘉翔公司代为支付其确认的所拖欠的农民工工资99828元，承诺在嘉翔公司应支付的工程款中予以扣除，嘉翔公司实际发放的农民工工资为90807元。

一审诉讼中，因智全公司、嘉翔公司对完成的工程量争议很大，嘉翔公司申请对智全公司所完成的工程造价及人工费进行鉴定，一审法院依法选择鉴定机构进行鉴定，智全公司经合法通知未参与选择鉴定机构，但鉴定人员到施工现场工作时，智全公司也派工作员到达现场，对其工作地段及所完成的施工情况予以指认。此外，智全公司起诉嘉翔公司土地整理项目工程地处兴文县麒麟乡境内，本县尚有两处土地整理项目工程，一处在，一处在莲花镇，智全公司均已起诉，三案属于同类案件，土地整理项目工程是由国旺公司向兴文县国土局承包后发包给智全公司，莲花镇土地整理项目工程是仁厚公司向兴文县国土局承包后发包给智全公司，仁厚公司案也存在工程量争议问题，该案智全公司同意工程量问题由本案选择的四川开元工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。2018年3月29日，四川开元工程项目管理咨询有限公司对智全公司工程造价作出（2018）川第00007号《工程造价意见书》，结论为：1.现场已施工工程是否合格需要由监理单位及质量检测单位负责质量验收；2.本工程现场实际完成的工程价款为361693.72元，其中，人工费为78967.17元。

一审法院认为，本案双方争议焦点主要是智全公司完成的工程量是否属实以及是否实际验收的问题。

嘉翔公司向兴文县国土局承包的麒麟乡土地整理项目工程（俗称的农村金土地工程）资金来源于省级财政资金专项补助资金，该工程是国家实施的惠农工程，有专门委托的第三方单位四川佳诚建设项目管理咨询有限公司进行监理，监理单位的性质是受建设方的委托对投资建设工程进行监督，旨在督促施工单位对工程质量、进度、投资管理、安全管理、组织协调等工作进行监理，从而保证国家对农村建设资金的依法使用。智全公司虽然未与兴文县国土局直接发生合同关系，不受嘉翔公司与兴文县国土局所签合同的约束，但仍需接受监理单位的施工监督。从嘉翔公司与兴文县国土局所签承包合同内容来看，对工程量的确认及付款方式有明确规定，需由监理单位工程师对工程量予以审核和确认，发包人（兴文县国土局）应和监理工程师共同确认实际完成的工程量并由施工单位提供农民工工资兑现承诺后才能对工程进度款予以拨付。通俗理解就是工程量的完成应由建设单位、施工单位、监理单位共同予以确认。

根据审理查明的事实，智全公司方编制的工程量／工时统计表（即智全公司认为智全公司与嘉翔公司的工程结算单），总金额为2655558元，该结算单虽然盖有嘉翔公司建造师张吉林的印章，但并无张吉林的签字，一审庭审中张吉林也称未到施工现场予以验收，况且在智全公司起诉时提交的证据目录清单复印件中，该结算单并无嘉翔公司单位印章，但在一审庭审时智全公司所提交的该证据原件却加盖有嘉翔公司单位印章，同时结算单也无监理单位工程师及建设单位兴文县国土局相关人员的签名、盖章，结合智全公司的施工日志和监理单位的监理日志，监理日志和施工日志差距较大，监理单位对智全公司施工进度严重滞后，从开工至停工止，总工程进度约为15%，监理单位为此向建设单位兴文县国土局提出了专题报告，兴文县国土局还对智全公司的施工进度不足30%、质量存在问题、拖欠农民工资等问题专门发函给嘉翔公司，要求整改。综上证据的分析，一审法院认为智全公司方的工程结算单不具有真实性，不予采信。

一审诉讼中，嘉翔公司认为智全公司完成的工程量不实，向一审法院申请鉴定，一审法院准许嘉翔公司申请，依法组织双方选择鉴定机构时，智全公司经合法通知未参加鉴定机构的选择，但是在鉴定人员到施工现场工作时，智全公司方指派工作员到现场对完成的工程进行了指定，四川开元工程项目管理咨询有限公司于2018年3月29日作出鉴定意见。由于四川开元工程项目管理咨询有限公司所作鉴定意见是在智全公司与嘉翔公司及建设单位兴文县国土局相关人员到场的情况下实地测量，所作鉴定意见具有真实性客观性，一审法院予以采信。

一审诉讼中，嘉翔公司同意解除双方所签订的《劳务施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同…”的规定，双方对解除合同达成合意，这是当事人对自己权利的处分，该处分行为不违反法律规定，一审法院准许。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条处理…”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，智全公司已完成的工程虽然未经验收，但当地农民已实际使用，故嘉翔公司应按照智全公司实际完成的工程支付工程费。智全公司完成的工程经鉴定工程价款为361693.72元，此款应由嘉翔公司向智全公司支付。一审诉讼中，因为智全公司拖欠农民工工资，智全公司、嘉翔公司协商一致，由嘉翔公司代为支付，并承诺在嘉翔公司应支付其工程款中扣除，嘉翔公司根据智全公司出具的《委托支付函》，实际支付了农民工工资90807元，这是当事人对自己民事权利的处分，一审法院在嘉翔公司应支付智全公司的工程款中直接予以扣除。故嘉翔公司应支付智全公司工程款为270886.72元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条规定，判决：一、解除原告四川智全建设工程有限公司与被告四川嘉翔建筑工程有限公司于2017年8月27日所签订的《施工劳务合同》。二、被告四川嘉翔建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告四川省智全建设工程有限公司工程款270886.72元。三、驳回原告四川智全建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费原告承担12109元，被告承担2000元；财产保全费5000元，由原告承担4200元，被告承担800元；鉴定费53111.16元由原告承担。

二审中，当事人未提供证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审庭审中，智全公司代理人认为施工合同约定的劳务价格是工程暂定价，嘉翔公司代理人自认对案涉工程没有施过工或材料供应。另查明，智全建司要求嘉翔公司代付民工工资，经审查民工名单结合一审证人出庭情况可确认大部分为当地村民。另，鉴定人员在关联案件（2018）川15民终1273号案件中出庭接受询问，双方当事人认可鉴定人在关联案件中出庭的情况，针对本案鉴定结论的意见均以在该关联案中发表的意见为准，认为不需要鉴定人再次出庭接受询问。

本院认为，本案争议的焦点：一是案涉合同是否是固定总价的合同；二是“合格工程量／工时统计表”能否作为结算依据；三是智全公司与嘉翔公司系劳务分包关系还是工程转包关系；四是鉴定意见能否作为定案依据；五是案涉工程是否达到付款条件。

关于争议焦点一即案涉合同是否是固定总价的合同的问题，本院认为，案涉合同不是固定总价的合同。二审庭审中智全公司的委托诉讼代理人也陈述智全公司与嘉翔公司签订的《施工劳务合同》中关于工程款300万元的约定系工程暂定价，即是说智全公司在二审中也认可双方当事人并无固定总价的约定，且嘉翔公司与智全公司签订的《施工劳务合同》约定300万元工程款前写明是“暂估总价”，并写明“最终以实际结算为准”，故智全公司主张案涉合同是固定总价的合同，与事实不符，本院不予支持。

关于争议焦点二即“合格工程量／工时统计表”能否作为结算依据的问题，本院认为不能作为结算的依据。本案智全公司与嘉翔公司约定的工程预算总价才300万元，四川开元工程项目管理咨询有限公司经过实勘后鉴定出智全公司已完成工程的总造价才361693.72元，远低于《施工劳务合同》中约定的工程预算价，说明智全公司所完成的工程量远低于约定的工程量。监理方提供的报告表明：至2018年1月总工程进度完成约15%，工程量进度严重滞后。国土局的函也表明该项目截止至2018年1月工程进度不足30%。结合施工部分的村民、村委会、监理方及鉴定中现场核实的情况，智全公司提供的“合格工程量／工时统计表”仅劳务费的统计就达2655558元，已接近预算总价，严重失实。嘉翔公司对该“合格工程量／工时统计表”不认可，并已主张重新鉴定，即意在撤销“合格工程量／工时统计表”上的金额，故一审法院未将“合格工程量／工时统计表”作为结算依据并无不当，智全公司主张应以“合格工程量／工时统计表”作为结算依据的上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点三，即智全公司与嘉翔公司系劳务分包关系还是工程转包关系的问题，本院认为是工程转包关系。在劳务分包法律关系中，承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供，故劳务分包只涉及劳务部分。而在工程转包法律关系中，由承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务，故工程转包涉及工程。二审庭审中嘉翔公司陈述未对案涉工程施过工或材料供应；智全建司也未指出嘉翔公司施工的项目，提供了哪些机械、材料。故本院认为智全公司承包的并不仅是劳务，而是整个工程的施工，结合关联案件中的情况，智全公司与嘉翔公司系工程转包关系。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，智全公司与嘉翔公司之间建立的转包法律关系无效。解除合同的前提是合同有效，无效的合同并不存在解除的问题，故一审法院判决解除本案合同错误，本院予以纠正。

关于争议焦点四，即鉴定意见能否作为定案依据的问题，本院认为鉴定意见可作为定案依据。

关于智全公司陈述鉴定意见书未附鉴定人何某造价工程师职业证书复印件的问题，二审中出庭的鉴定人提供了何某造价工程师职业证书，故鉴定意见未附何某资质证书不影响鉴定意见的真实性、合法性，智全公司的该主张不能得到支持。

关于智全公司主张鉴定人无司法鉴定执业证书的问题，二审出庭的鉴定人张某提供了司法鉴定执业证书，且《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”，对于价格鉴定并无应当进行司法鉴定业务登记的规定，故智全公司的该主张不能得到支持。

关于智全公司主张鉴定机构现场勘验时，执尺人员为嘉翔公司聘请人员、智全公司的现场人员指出相关的施工部分未记录在内的问题，因智全公司在一审中申请证明该主张的证人系其员工，而智全公司未提供其他证据与该证人证言相印证，故本院对智全公司的该主张不予采信。

关于智全公司提出的鉴定机构进行现场勘验时未制作踏勘笔录，也未组织对踏勘笔录、鉴定依据进行质证的问题，二审中出庭的鉴定人员提交了踏勘笔录，并对未听取智全公司对踏勘笔录的意见解释为智全公司在鉴定前就已陈述对鉴定的所有数据均不认可，故未再听取智全公司对踏勘笔录的意见。二审中嘉翔公司认可鉴定机构的踏勘笔录，本院认为因鉴定前智全公司已表示不认可鉴定数据，意在表示放弃对踏勘笔录发表意见，故鉴定机构未再将踏勘笔录交由智全公司发表意见，并不影响鉴定意见最终的真实性、合法性，智全公司的该理由不能成立，本院不予支持。

关于智全公司提出现场勘验人员是否是有资质的鉴定人的问题，本院认为根据《建设工程造价鉴定规范》（GB／T51262-2017）第3.4.1条规定“鉴定机构接受委托后，应指派本机构中满足鉴定项目专业要求，具有相关项目经验的鉴定人进行鉴定。根据鉴定工作需要，鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。”的规定，现场勘验是司法鉴定的辅助性工作，进行现场勘验的其中一人无注册造价工程师资质不影响该鉴定意见的合法性，故本院对智全公司的该上诉理由不予支持。

关于智全公司陈述鉴定机构未向智全公司发送书面的征求意见稿的问题，二审出庭的鉴定人员解释发送了电子版本，未发送纸质版本，嘉翔公司认可收到了鉴定机构发送的征求意见稿的电子版本。本院认为鉴定机构未发送纸质的征求意见稿确有不当，但二审中本院已询问智全公司其主张的工程量与鉴定机构鉴定的工程量有哪些差别，智全公司并未对鉴定机构鉴定的工程量提出具体的异议。故本院对智全公司主张的该理由不予支持。

关于智全公司陈述鉴定意见的标准为嘉翔公司与兴文县国土局的合同及招投标文件，该文件中确定的单价明显低于市场价格，业主与嘉翔公司的合同对智全公司无约束力的问题。二审中出庭的鉴定人员陈述嘉翔公司与国土局的合同就是按国家定额价格确定。国家定额价格是指在合理的劳动组织和合理地使用材料和机械的条件下，预先规定完成单位合格产品消耗的资源数量之标准。因案涉工程的鉴定系采用国家定额造价标准，故智全公司主张该单价明显低于市场价格的理由不能成立。智全公司不是嘉翔公司与业主合同的主体，故嘉翔公司与业主的合同对智全公司确实无约束力，但嘉翔公司与智全公司未对工程单价有明确约定，鉴定机构采用国家定额单价进行鉴定并无不当，故智全公司的该主张不能成立。

关于智全公司陈述仁厚公司提交给业主兴文县国土局的函件表明，施工进度接近30%，工程款应达到2325000元，但鉴定意见却为361693元的问题。本院认为首先兴文县国土局并未陈述智全公司的施工达到了工程进度的30%，而是陈述智全公司的施工不足30%，其次监理报告反映工程进度约为15%，再次本案的鉴定依据来源于现场勘验，是对智全公司施工情况的真实、准确反映，故智全公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，本案鉴定意见虽有瑕疵但不影响其作为定案依据。因前文已陈述智全公司承建的是整个工程而非仅有劳务，故一审依据鉴定意见确定嘉翔公司应向智全公司支付的工程款总额，并无不当。

关于争议焦点五，即案涉工程是否达到付款条件的问题。案涉工程是土地开发整理工程，该工程虽由兴文县国土局作为业主修建，但修建完成后该工程的最终使用主体并非兴文县国土局，而是当地的农民，在春节过后就是春耕，按照鉴定时双方的指认，施工量已确定，嘉翔公司在后期组织人员施工也会对前期施工部分进行一个整合，按照合同约定“按工程进度支付，按实际完成合格工程量的100%支付”，嘉翔公司并未举证证明已施工部分工程存在质量问题，故嘉翔公司主张案涉工程不应付款的上诉理由，本院不予支持。

因双方当事人主张的法律关系与本院认定的法律关系不一致，经本院释明，虽智全公司变更了诉讼请求，但除取消了第一项即“解除双方于2017年8月30日签订的《施工劳务合同》”外，智全公司变更前后的诉讼请求主要均是要求工程款，且其主张的金额与计算方式、理由与一审的诉讼请求完全一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对于承包人要求支付工程款的问题，对于无效合同或有效合同，法院的审查方式均完全相同，故虽智全公司变更了诉讼请求，现有的审判不影响智全公司行使诉讼权利或主张实体权利，发回重审无实质意义，本院不再将本案发回重审。

另，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，智全建司主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因本案工程至今未交付，工程价款也未结算，故本院确认本案利息从当事人起诉之日即2018年1月18日起算。

综上所述，智全公司的上诉请求部分成立，嘉翔公司的上诉请求不能成立。一审法院判决本案合同应解除错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省兴文县人民法院（2018）川1528民初141号民事判决第二项，即“四川嘉翔建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付四川智全建设工程有限公司工程款270886.72元”。

二、四川嘉翔建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付四川智全建设工程有限公司利息，利息计算方式：以本金270886.72元为基数，从2018年1月18日计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。

三、撤销四川省兴文县人民法院（2018）川1528民初141号民事判决第一项，第三项，即第一项“解除四川智全建设工程有限公司与四川嘉翔建筑工程有限公司于2017年8月27日所签订的《施工劳务合同》”第三项“驳回四川智全建设工程有限公司的其他诉讼请求”。

四、驳回四川智全建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14109元，由四川智全建设工程有限公司负担12109元，四川嘉翔建筑工程有限公司负担2000元；财产保全费5000元，由四川智全建设工程有限公司负担4200元，四川嘉翔建筑工程有限公司负担800元；鉴定费53111.16元，由四川智全建设工程有限公司负担。二审案件受理费33581元，由四川智全建设工程有限公司负担28218元，由四川嘉翔建筑工程有限公司负担5363元。

本判决为终审判决。

审判长　李　荷

审判员　张力骁

审判员　龙　雨

二〇一八年九月十日

书记员　王倩影