上海卓中电器有限公司诉溯高美索克曼电气（上海）有限公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终12875号

上诉人（原审原告）：上海卓中电器有限公司，住所地上海市闵行区北松路3589号217室。

法定代表人：张国安，总经理。

委托诉讼代理人：王华男，上海市四方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张勤，上海市四方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：溯高美索克曼电气（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路258号第六层K部位。

法定代表人：IVANSTEYERT，董事。

委托诉讼代理人：李飞，上海普世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈佳吉，上海普世律师事务所律师。

上诉人上海卓中电器有限公司（以下简称卓中公司）因与被上诉人溯高美索克曼电气（上海）有限公司（以下简称溯高公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初31496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，于同年11月8日开庭进行了审理。上诉人法定代表人张国安及其委托诉讼代理人王华男、张勤，被上诉人委托诉讼代理人李飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人卓中公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持卓中公司的原审全部诉请。事实和理由：溯高公司的工作人员J在2014年3月26日发给卓中公司的电子邮件中称“剩余7台柜子预计要六七月才要求发货”，可见溯高公司以其行为变更了合同约定的交货时间和交货方式，但原审却认为卓中公司应在2013年3月26日前交付全部15台设备，并据此认定卓中公司违约，该认定与事实不符。事实上剩余7台设备没有发货的原因是溯高公司的工程已经结束，不再需要剩余设备，而不是卓中公司违约不交货。该7台设备是溯高公司定制的，卓中公司无法销售给其他人，因此原审判决不公平。

被上诉人溯高公司辩称，合同约定卓中公司应当在30天内送货上门，双方对该约定并未变更。卓中公司所称的2014年3月26日电子邮件的真实性无法确认，即使是真实的，从邮件内容来看，双方也没有对原合同约定的交货地点、期限和标准进行变更。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人卓中公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款人民币90,502.9元（以下币种同）；2、判令被告向原告支付迟延支付利息损失12,897元（以90,502.90元为基数，自2014年1月1日起暂计至2017年1月1日，以中国人民银行三年期同类人民币贷款基准利率4.75%计，之后随该基准利率调整），要求支付至实际清偿之日止；3、判令被告向原告支付仓储费1万元；4、判令被告承担公证费4,000元。

一审法院认定事实：2013年2月24日，双方当事人签订了《工矿产品购销合同》（鄂尔多斯项目）。合同约定，溯高公司向卓中公司定制并购买如下设备：XGL型号的1#-14电池开关柜（500KVA）14台，单价22,021元；XGL型号的15#电池开关柜（500KVA）1台，单价23,960元，合计332,254元。合同第二条约定，质量标准按GB7251、3C认证技术标准及2013年1月24日确认的图纸。第三、四条约定，交货地点为溯高公司上海仓库，运输方式为陆运且卓中公司承担运费。第五条约定，在正常使用条件下保修一年，保修期内免费调换。第七条约定，检验异议期为安装调试结束、投入使用后一周内。第九条约定，结算方法为预付30%，货到现场按验收标准验收合格后一个月内付清。双方当事人一致确认交货期限为合同签订后30天内。2月28日，溯高公司敦促卓中公司立即安排生产并表示将支付预付款。之后，溯高公司按约向卓中公司预付了30%货款即99,676.2元。3月15日，卓中公司采取送货上门的方式向溯高公司交付了1#-14电池开关柜7台及15#电池开关柜1台。溯高公司又向卓中公司支付了货款142,074.9元（其中含案外合同项下结余货款84,074.9元），加上之前的预付款，《工矿产品购销合同》（鄂尔多斯项目）项下溯高公司共支付241,751.1元。2016年12月21日，卓中公司向溯高公司邮寄《律师函》，称截至该日溯高公司欠90,502.9元货款未付，且1#-14电池开关柜仍有7台未提货，要求溯高公司5个工作日内付清余款并提走货物。溯高公司于次日收讫该函。

原审中，卓中公司向法庭提交一份其法定代表人张国安从自己的163.net邮箱转发到自己的QQ邮箱的电子邮件，转发内容显示为2014年3月26日溯高公司工作人员J发给张国安163.net邮箱的电子邮件。卓中公司称，163.net是收费邮箱，因为付费使用期届满后无法再正常使用，故张国安将邮件转发至QQ邮箱备份。原审法院认为转发邮件时可以对被转发的内容进行修改，故对该证据未予采纳。

一审法院认为：双方当事人签订的《工矿产品购销合同》（鄂尔多斯项目）系真实意思表示，合法有效，当事人理应恪守。本案中，溯高公司已按约支付预付款，卓中公司应按约在缔约后30天内即2013年3月26日前以送货上门的方式向溯高公司交付全部货物即15台设备。但卓中公司仅交付了8台设备，剩余设备至今未交，已构成违约。卓中公司称其未交货是因为溯高公司拒绝接受剩余货物在先，但对此未提供充足证据予以证明，故不构成阻却卓中公司违约之理由。卓中公司未按约交付全部货物，却要求溯高公司支付全部货款，缺乏事实和法律依据，不予支持。且经核算，溯高公司支付的货款总额已超过卓中公司交付的8台设备的价值。现卓中公司于诉讼中又同意交付剩余货物，溯高公司以设备已逾一年质保期、品质无法得到保障为由拒绝接受，具有事实依据，该后果依法应由卓中公司自身承担。故卓中公司所诉剩余货物之仓储费，即使其实际产生，亦应由卓中公司自负。至于卓中公司所诉之公证费，是卓中公司起诉、举证所产生的正常、必要成本，双方当事人间亦未对此类费用的承担问题达成合意，故卓中公司要求溯高公司负担公证费，缺乏依据，不予支持。遂判决：驳回卓中公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2,648元，减半收取计1,324元，财产保全费1,084元，共计2,408元，由卓中公司负担。

二审中，上诉人卓中公司向本院提交如下证据：（2017）沪闵证经字第2409号公证书，公证内容为2014年3月26日溯高公司工作人员J发给卓中公司法定代表人张国安163.net邮箱的电子邮件。拟证明溯高公司要求推迟发货时间，且溯高公司知道系争设备已经生产完毕。

被上诉人溯高公司对上述证据质证认为：该证据不是二审新证据。对公证书本身的真实性无异议，但是对邮件的真实性无法确认，邮件内容也不能证明双方对合同内容进行了变更。

被上诉人溯高公司未向本院提交新的证据。

本院对卓中公司的证据认证如下：经审查，对该公证书的真实性予以认可。溯高公司在二审中确认公证书中电子邮件发件人的邮箱域名是溯高公司的企业邮箱，并称J在2014年3月底离职，之前确为溯高公司员工，因此本院确认该电子邮件确系J代表溯高公司向卓中公司所发送，且邮件内容与双方争议的送货时间是否变更有直接关联，故本院对该证据予以采纳。另外，该公证书作出时间为2017年9月11日，在一审判决之后，属于二审新证据的范围，故本院对溯高公司的质证意见不予采纳。

本院经审理查明，原审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院另查明：1、2014年3月26日溯高公司工作人员J向卓中公司法定代表人张国安发送电子邮件，内容为“张经理，谢谢你对我工作的支持，鄂尔多斯项目剩余的7套柜子预计要到6，7月份才会要求发货。合同我已经转给孙经理，他到时候会通知你发货的。我已经告知他你们已经生产完毕只等送货了，不用担心。如有问题，你也可以联系我手机。谢谢一直以来的支持与合作。”2、二审中，溯高公司确认系争合同项下未付的货款金额为90,502.9元。3、卓中公司于2016年12月21日向溯高公司发送的《律师函》记载，要求溯高公司在收到该函后5个工作日内付清余款并提走货物。

本院认为，本案争议焦点在于涉案《工矿产品购销合同》（鄂尔多斯项目）项下剩余7台设备，卓中公司究系违约未予交付，抑或按溯高公司的指示未予交付。对此本院分析如下：第一，根据卓中公司在二审中提交的证据，本院查明，溯高公司的员工在2014年3月26日向卓中公司发送电子邮件，该邮件内容主要包括两方面，一是表示发货的时间预计在2014年6至7月，而且要求卓中公司等待溯高公司的发货通知；二是确认需交付的设备均已生产完毕，处于等待送货状态。由上述邮件内容可知，卓中公司未按原约定时间送货，系因溯高公司要求等待送货通知所致，而非出于卓中公司客观上未能履行或主观上拒绝履行合同义务。第二，若果如溯高公司所称，卓中公司应在2013年3月交付所有设备，否则即构成违约，则卓中公司一直未予交付已经构成严重违约，但溯高公司并无证据证明其曾向卓中公司进行催告，反而在2014年3月发邮件表示要求卓中公司等待送货通知，显然不合常理。第三，无证据证明溯高公司在2014年3月发出上述邮件之后曾向卓中公司发送过送货通知，因此卓中公司一直未送货的原因应归责于溯高公司自身。综上，本院认定卓中公司不存在违约情形，因溯高公司自身原因导致剩余7台设备未能交货，相应后果应由溯高公司承担，其不得以未送货为由拒付货款。卓中公司要求溯高公司支付剩余货款90,502.9元，于法有据，本院予以支持。关于该七台设备的后续处理，溯高公司仍有权要求卓中公司送货，但合同签订至今已近5年，溯高公司要求卓中公司等待送货通知，却又迟迟不通知送货，确实会给卓中公司带来不便，亦将使双方的法律关系长期处于不稳定状态，因此溯高公司应当及时向卓中公司指定合理、具体的送货地址和时间，卓中公司仍有义务按照指定将已经生产完毕的设备交付给溯高公司。若溯高公司再拖延超过合理期间的，则视为其自身放弃合同权利，卓中公司可自行处置相应设备。

关于卓中公司诉请的违约金，本院认定如下：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条中规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。鉴于本案所涉《工矿产品购销合同》中未约定违约金的计算方式，故卓中公司诉请按照同期贷款利率计算违约金，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。但是卓中公司要求自2014年1月1日起计算违约金，缺乏依据。本院认为，违约金应自付款期限届满的次日起算，未明确约定付款期限的，则应自债权人要求债务人履行的宽限期届满的次日起算。本案中，卓中公司于2016年12月21日向溯高公司发送《律师函》，要求溯高公司在收到该函后5个工作日内付清余款，该函溯高公司于2016年12月22日收悉，以此计算5个工作日，付款宽限期届满之日应为2016年12月29日，故本院认定违约金应自2016年12月30日起算。

卓中公司另诉请溯高公司支付仓储费，但是其在原审中提交的仓储照片无法证明确系本案所涉的7台设备，即使照片显示的设备即为涉案设备，也无法证明其因存放该等设备而导致仓储费用额外增加，故本院对该项诉请不予支持。卓中公司又诉请溯高公司承担公证费，但本院认为公证费是卓中公司诉讼举证的正常成本，合同并未约定该等费用由溯高公司承担，也无法律规定应由对方当事人承担，故本院对该项诉请亦不予支持。

综上，原审认定事实清楚，但因卓中公司在二审中提供了新的证据，故本院依据二审新查明的事实进行改判。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初31496号民事判决；

二、被上诉人溯高美索克曼电气（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内，向上诉人上海卓中电器有限公司支付货款90,502.9元；

三、被上诉人溯高美索克曼电气（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内，以90,502.9元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，支付上诉人上海卓中电器有限公司自2016年12月30日起至实际清偿日止的违约金；

四、驳回上诉人上海卓中电器有限公司的其余上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,648元，减半收取计1,324元，由上诉人上海卓中电器有限公司负担252.3元，由被上诉人溯高美索克曼电气（上海）有限公司负担1,071.7元。财产保全费1,087元，由被上诉人溯高美索克曼电气（上海）有限公司负担。二审案件受理费2,648元，由上诉人上海卓中电器有限公司负担504.6元，由被上诉人溯高美索克曼电气（上海）有限公司负担2,143.4元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　任静远

代理审判员　　盛宏观

代理审判员　　孙　倩

二〇一七年十二月十八日

书　记　员　　印　铭

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

三、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款

……

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。