四川大禹建设有限公司与向某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝02民终2567号

上诉人（原审被告）：四川大禹建设有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街18号1-2幢9楼6号，统一社会信用代码91510000671444163D。

法定代表人：文敏，董事长

委托诉讼代理人：刘世才，重庆正衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：向**，男，汉族，生于1979年10月2日，内蒙古乌兰察布市人。

委托诉讼代理人：王春晖，重庆承业律师事务所律师。

上诉人四川大禹建设有限公司因与被上诉人向**劳动争议纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。

四川大禹建设有限公司上诉请求：1、撤销（2018）渝0155民初4219号民事判决；2、改判驳回被上诉人向**的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审“以向**受伤前上一年度重庆市社平工资47,368元/月作为被上诉人的工资标准”是错误的，且无法律依据。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”在计算各项工伤保险待遇时，职工本人工资如何计算，已经明确规定。本案中，劳动者没有证明其工资，因此，根据法律规定，应以2014年重庆市社平工资4,738元/月的60%计算，即2,842.8元。另外，双方并无直接的雇佣关系，不存在工资发放的事实，没有建立起长期固定的劳动关系，上诉人客观上无法提供工资发放方面的证据。二、双方劳动关系和工伤保险关系的终止时间应为2015年，因为向**受伤住院一段时间后就出院回到内蒙古，并未再回到上诉人处，双方的劳动关系已经在2015年就终止或者解除，相应的工伤保险待遇计算的工资标准应以2014年的社平工资为准，一审以2018年作为双方的劳动关系解除的时间点计算相应待遇，明显偏高，对上诉人不公平。

向**辩称，一、关于工伤的问题，已经有生效的法律文书作出认定，对此的争议已无意义。二、关于本人工资的问题，由于劳动者处于弱势，法律规定是由用人单位举证证明，否则承担不利后果，一审对此认定是正确的。三、双方劳动关系和工伤保险关系的终止时间应以法律文书确定的为准，即2018年，而不是上诉人主张的2015年。

向**向一审法院起诉请求：解除其与四川大禹建设有限公司之间的劳动关系，并由四川大禹建设有限公司向其支付各项赔偿共计336,589.62元，诉讼费由四川大禹建设有限公司承担。

一审法院认定事实：四川大禹建设有限公司承建了梁忠高速公路土建工程新田湾大桥工程的路基工程和桥涵工程的劳务。2015年7月下旬，向**作为承头人与陈前美、杨光清、李智锋等在该工程中从事护坡工作，四川大禹建设有限公司没有为向**参加工伤保险。2015年8月1日19时左右，向**在该工地施工便道上方查看危岩险情，行至便道上方斜坡时，被上方滚下的石头砸伤。2015年8月2日，向**被送往万州区骨科医院治疗，被诊断为：1、头骨裂伤；2、右股骨颈骨折；3、左股骨干粉碎性骨折；4、左肩侧肩峰骨折；5、腰2-4椎体左侧横突骨折；6、双侧胸腔少量积液；7、全身多处软组织损伤。向**经住院治疗后于2016年3月9日出院，共住院220天，用去住院医疗费103,644.97元，放射费、救护车费等门诊医疗费1,479.45元。向**住院期间，由其配偶护理。四川大禹建设有限公司垫付了向**住院期间的费用共计11万元。

2016年6月20日，原梁平县人力资源和社会保障局认定向**本次受伤性质属于工伤。四川大禹建设有限公司不服，经行政复议后进行了行政诉讼，均被驳回。2017年7月5日，重庆市梁平区劳动能力鉴定委员会对向**的工伤作出初次鉴定结论。向**不服，依法申请了再次鉴定。2017年10月27日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出向**为伤残捌级，无生活自理障碍的最终鉴定结论。因劳动能力鉴定，向**发生了劳动能力初次鉴定费400元、初次鉴定体检费560元、再次鉴定体检费1,753.85元。2018年4月16日，向**向重庆市梁平区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告向其支付各项工伤保险待遇共计313,536.12元，并于2018年5月15日增加要求解除劳动关系的仲裁申请。2018年6月12日，仲裁委作出仲裁裁决：向**与四川大禹建设有限公司之间于2018年5月15日终止劳动关系和工伤保险关系；由四川大禹建设有限公司向向**支付各项工伤保险待遇共计171,218.45元，扣减其在医疗期间多垫付的6,355.03元，由四川大禹建设有限公司向向**支付164,863.42元。向**收到仲裁裁决后，对仲裁裁决结果不服，于2018年7月12日提起诉讼，请求判决四川大禹建设有限公司向其支付各项工伤保险待遇共计336,589.62元。

一审法院认为，向**因工伤致残并被鉴定为伤残捌级，应当依法享受工伤保险待遇，四川大禹建设有限公司应当承担相应的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，四川大禹建设有限公司没有为向**参加工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向其支付费用。

关于向**本人工资的标准问题，《工伤保险条例》所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均缴费工资。四川大禹建设有限公司未举证证明向**的工资标准，向**并非在事发工地连续工作12个月以上，也非按月领取工资，向**也未证明其工资标准为多少钱一月。故，向**以6,106元/月作为自己的工资标准无事实和法律依据。综合本案案情，为恰当保护向**作为受伤职工的合法权益，以其受伤前上一年度重庆市社平工资4,738元/月作为其本人工资标准。

根据查明事实，结合《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险条例实施办法》，向**应当享有的工伤待遇及标准如下：1、一次性伤残补助金：4,738元/月×11个月=52,118元；2、一次性工伤医疗补助金：6,106元/月×6个月=36,636元；3、一次性伤残就业补助金：6,106元/月×12个月=73,272元；4、停工留薪期工资：4,738元/月×6个月=28,428元；6、护理费：220天×80元/天=17,600元；7、住院伙食补助费：220天×8元/天=1,760元；

根据《重庆市工伤保险条例实施办法》第二十四条之规定，工伤职工参加劳动能力鉴定所产生的鉴定费及鉴定体检费，未参加工伤保险的，由用人单位支付；再次鉴定的结论没有变化，所产生的鉴定费及鉴定体检费用由申请者承担。本案中，2017年7月5日，重庆市梁平区劳动能力鉴定委员会作出向**为捌级伤残，无护理依赖的初次鉴定结论，向**参加初次劳动能力鉴定产生的鉴定费400元及鉴定体检费560元，应当由被告承担。向**对初次鉴定结论不服，依法申请再次鉴定。2017年10月27日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出向**为伤残捌级，无生活自理障碍的最终鉴定结论。因再次鉴定结论与初次鉴定结论没有变化，所产生的再次鉴定体检费1,753.85元应当由其自行承担。

依据《工伤保险条例》第三十条之规定，四川大禹建设有限公司应当承担向**治疗工伤所需医疗费用。四川大禹建设有限公司在向**住院治疗期间垫付的相关费用11万元，扣除治疗工伤所产生的住院医疗费103,644.97元后，尚余6,355.03元，应当从其他费用中予以冲抵。向**主张的门诊医疗费5,447.62元，提供了票据原件6张、复印件9张予以证明，但被告对其真实性、合法性和关联性均不予认可。经审查，向**提供的2017年5月26日及2017年8月15日票据原件共4张，系其参加劳动能力鉴定发生的初次鉴定体检费和再次鉴定体检费，应当按照鉴定费用的相关规定处理；2016年6月12日重庆市万州区门诊医药费专用收据和2016年9月19日湖北省医疗单位门诊收费票据原件各一张共496.70元，系向**按照出院医嘱复查发生的放射费及耗材费等费用，并有住院病历予以佐证，应当予以采信；2015年8月1日重庆市梁平区门诊医药费专用收据复印件8张，来源不明，无法确认其真实性和关联性，对此不予采信；2015年8月2日重庆市万州区门诊医药费专用收据复印件一张982.75元，加盖了收费单位印章，系申请人治疗工伤的救护车费、治疗费等费用，对此予以采信。综上，向**主张的门诊医疗费5,447.62元，依法予以支持1,479.45元，其余的不予支持。

另外，向**主张的生活补助费缺乏事实依据，不予支持；后续医疗费属于未实际发生的费用，且向**已经主张解除劳动关系，并依法享受一次性工伤医疗补助金。因此，该主张于法无据，不予支持。

综上，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决：一、原告向**与被告四川大禹建设有限公司之间于2018年5月15日解除劳动关系和终止工伤保险关系；二、由被告四川大禹建设有限公司于判决生效后十日内向原告向**一次性支付下列工伤待遇：门诊医疗费1,479.45元、一次性伤残补助金52,118元、一次性伤残就业补助金73,272元、一次性工伤医疗补助金为36,636元、停工留薪期工资28,428元、护理费17,600元、住院伙食补助费1,760元、劳动能力鉴定费400元、鉴定体检费560元，合计212,253.45元。在执行兑现时扣减被告在医疗期间多垫付的6,355.03元，即被告还应向原告支付205,898.42元；三、驳回原告向**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。

本院二审期间，双方当事人均无新证据提交，对一审查明的基本事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：向**本人工资的认定标准和

双方劳动关系的解除时间。

关于向**本人工资的认定标准问题。

依照《工伤保险条例》第六十四条第二款关于“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，本案中，双方当事人并未约定工资标准，亦无实际发放工资的事实，客观上均不能提供证据证明各自关于工资标准的事实主张。在此情况下，一审法院按照向**受伤的上一年度的本市职工社平工资作为认定其本人工资的标准，并无不当。因在实践中，用人单位为其职工缴纳社会保险的时候，申报的缴费工资多是低于职工实际的工资标准，极少情况下是高于职工实际的工资标准，故前述《工伤保险条例》的规定对于“本人工资”的认定设定了上限和下限。本案中，由于根本不存在缴纳社会保险费的事实，故而上诉人要求按照社平工资60%的标准认定被上诉人的“本人工资”缺乏事实依据。

关于双方劳动关系的解除时间问题。

向**在2015年8月1日发生事故，经住院治疗后，先后进行了工伤认定、行政复议、行政诉讼、劳动能力初次鉴定、再次鉴定等程序，最终确定向**的受伤性质为工伤、劳动能力鉴定为伤残八级，此时向**应享受的工伤保险待遇赔偿项目方才确定。在此之前，双方当事人均未向对方提出解除劳动关系的意思表示，更未协商一致解除劳动关系。向**在2018年仲裁程序阶段才明确提出解除劳动关系的请求，其解除劳动关系的意思表示在2018年才作出并到达对方当事人，经裁决解除劳动关系，故而双方解除劳动关系的时间应确定为2018年。在计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金两项赔偿项目时，应以2018年作为解除劳动关系的时间点依法确定相应的标准。

综上，上诉人四川大禹建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人四川大禹建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　柯　言

审判员　杨继伟

审判员　黄文革

二〇一八年十二月二十日

书记员　章立立