某某与四川蓉康医药物流有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省成都市新都区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川0114民初6179号

原告：***，男，汉族，1975年3月30日出生，住成都市金牛区。

委托诉讼代理人：刘宁，四川鼎众律师事务所律师，特别授权代理。

被告：四川蓉康医药物流有限公司，住所地成都市新都区新都镇燕塘村（物流中心二期）。

法定代表人：严从强，总经理。

委托诉讼代理人：白芝成，四川彰明律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨亚军，四川彰明律师事务所律师，特别授权代理。

第三人：成都市华南建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区永丰乡双楠村六组。

法定代表人：廖学奎，董事长。

委托诉讼代理人：张劲东，男，1990年5月7日出生，汉族，住四川省阆中市，该公司工作人员，一般授权代理。

原告***与被告四川蓉康医药物流有限公司（以下简称蓉康公司）、第三人成都市华南建筑工程有限公司（以下简称华南公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月22日受理后，作出了驳回***起诉的（2014）新都民初字第3281号民事裁定，原告***对该裁定不服提起上诉，四川省成都市中级人民法院经二审审查，作出了（2014）成民终字第6349号民事裁定，裁定撤销本院上述裁定书，指令本院对本案进行审理。本院于2015年1月28日重新立案后经审理作出（2015）新都民初字第918号民事判决。蓉康公司不服该判决提起上诉，因未按规定缴纳二审案件受理费，四川省成都市中级人民法院作出（2016）川01民终5414号民事裁定，按蓉康公司自动撤回上诉处理。蓉康公司不服（2015）新都民初字第918号民事判决，向四川省成都市中级人民法院申请再审，再审审理后，于2017年3月7日裁定撤销了（2015）新都民初字第918号民事判决，发回本院重审。本院于2017年8月21日重新立案后，依法由审判员龚桂莲担任审判长，与审判员廖子汶、人民陪审员黄剑组成合议庭，分别于2017年10月24日和2017年11月27日公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人刘宁，被告蓉康公司的委托诉讼代理人白芝成，第三人华南公司委托诉讼代理人张劲东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，请求判令蓉康公司支付工程款1096522.73元及利息（利息从2013年8月25日起至全部工程款结清为止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2011年9月31日，蓉康公司与华南公司签订《建设工程施工合同》，约定蓉康公司将其位于成都市新都区物流园区二期成都市蓉康物流配送中心建设项目发包给华南公司承建。同日，作为实际施工人的***与蓉康公司签订《工程承包合同（补充协议）》，协议对工期、工程价款、工程款的支付方式等做了相关约定。现该工程已竣工并实际交付使用。工程总造价为包干价600万元，在施工期间，增加了部分工程量。从2011年12月16日至2013年10月15日，蓉康公司陆续向***支付了工程款6137050.97元，尚欠***工程款1096522.73元。

被告蓉康公司辩称，《建设工程施工合同》的合同双方是蓉康公司与华南公司，***是华南公司授权的施工负责人，不是实际施工人，***作为原告的主体不适格。蓉康公司认可与***签订的《工程承包合同（补充协议）》中合同约定的不包含消防工程的包干价为600万元，蓉康公司已付工程款6137050.97元，超过约定价款，不应再付工程款。***没有证据证明其主张的合同外新增部分价款的金额。鉴定报告不能作为认定合同外新增部分的价款的依据，鉴定机构没有按照《建设工程施工合同》专用条款第八条约定计价，而是按照市场价格计价，不能作为本案依据；库房防护栏系因质量问题导致返工，不应纳入新增工程量计算；***作为个人施工，应当扣减全部安全文明施工费以及工程总价款3.41%的税金。综上，请求驳回***的诉讼请求。

第三人华南公司述称，华南公司与蓉康公司签订建设工程施工合同，该工程是由华南公司具体承建，***是华南公司委派到现场的管理人员。蓉康公司经过华南公司同意，让***代为收取用于购买材料的费用。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了庭前证据交换和庭审质证。***为证明其工程实际施工人身份，向本院提交了***与蓉康公司签订的《工程承包合同（补充协议）》（以下简称《补充协议》）以及（2013）新都民初字第3654号和（2014）新都民初字第691号判决书。蓉康公司对该组证据的真实性予以认可，但认为工程的施工主体是华南公司，***是华南公司的委托代理人。为证明自己的主张，蓉康公司向本院提交了一份蓉康公司与华南公司签订《建设工程施工合同》以及华南公司出具的一份《授权委托书》。华南公司认可***、蓉康公司提交的证据的真实性，认为工程系华南公司承建，***是华南公司委派到现场的管理人员。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定双方的争议焦点为：一、***是否为实际施工人；二、本案合同效力问题；三、工程未经竣工验收，***是否可要求支付工程款；四、《鉴定意见书》是否予以采信；五、工程款金额及利息问题。

经审理查明，2011年9月31日，蓉康公司与华南公司签订《建设工程施工合同》，约定蓉康公司将成都市蓉康物流配送中心建设项目交由华南公司承建，工程内容为施工图纸内规定的房屋建筑工程、装饰工程、水电安装工程（消防工程除外），合同中标价格为600万元。

该合同第三部分专用条款第八条工程变更载明：“1.综合单价的调整与工程量确认：（1）中标人所报综合单价在实施中将不予调整（招标文件中另有约定的除外），若有变更工程量，根据现场确认计量。（2）除合同另有规定外，工程变更或设计变更后综合单价的确定按下列方法进行：a、投标报价中已有适用于变更工程的综合单价，按投标报价中已有的综合单价执行；b、投标报价中只有类似于变更工程的综合单价，按投标报价中类似的综合单价参照执行；c、投标报价中无适用或类似于变更工程、签证工程的综合单价，按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）及相关规定进行组价，并按投标报价与预算控制价相同的下降比例降价。投标报价中已有的材料，按投标报价中已有的材料价格执行，投标报价中没有的材料，双方依据当地工程造价信息价、市场价协商定价。新组的综合单价经监理、业主批准后生效执行。如双方不能达成一致时，双方可提请工程所在地工程造价管理机构咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。变更工程、签证工程及其综合单价按业主管理规定在规定时间内办理签认手续，逾期不报视为自动放弃，不再补办。2.可调材料品种和调整办法：按招标期成都市《工程造价信息》（2011年11期）的价格为基准价。（1）可调材料品种：钢材、水泥、商品砼、砂、石、砖。……3.人工费调价原则：从工程招标期到工程竣工期间政策人工费标准有调整的……”

2011年9月31日，华南公司出具《授权委托书》，载明：“今授权***办理成都市蓉康物流配送中心建设项目等相关事宜。”

2011年9月31日，蓉康公司与***签订《工程承包合同（补充协议）》，该协议约定将成都市蓉康物流配送中心建设项目交给***来施工，工程总造价（含消防）为670万元。案件审理中，蓉康公司与***一致确认，消防工程是蓉康公司委托案外人承建的；除消防工程外，合同约定的工程包干价是600万元。

2011年11月至2013年10月15日期间，蓉康公司陆续向***支付了45笔案涉工程的工程款，共计6137050.97元。***向蓉康公司出具了收款收条。

2012年8月15日，蓉康公司将位于成都市新都区物流中心二期租赁物（即已竣工的涉案工程）租赁给成都市京东世纪贸易有限公司使用，租赁期限：2012年8月25日至2014年8月31日。

另查明，蓉康公司并未通过招标投标程序确定案涉工程的承包人。原审中，蓉康公司与***对新增工程量及新增工程造价有争议，***向法院申请司法鉴定。新都区人民法院于2015年6月26日依法委托四川利翔建设项目管理有限公司（以下简称利翔公司）对位于的蓉康物流配送中心施工图纸以外的新增工程量进行工程造价鉴定。2015年12月3日，利翔公司出具《蓉康物流配送中心施工图纸以外的新增工程量的工程总造价鉴定结论意见书》[川利翔建设项目管理有限公司【2015】工程造价鉴字第007号]（以下简称《鉴定意见书》），《鉴定意见书》第九条载明：“按照施工期市场价格，***修建的位于的蓉康物流配送中心施工图纸以外的新增工程量的工程总造价，共计：1096522.73元。”第十条第一款载明：“根据2015年8月17日踏看现场时填写的《施工现场勘查记录》表记录，主入口桥梁的材料由被告提供，主入口桥梁的工程造价费用为224883.33元已包括在鉴定工程造价内，其中材料费用为177256.06元”。附件《工程项目鉴定汇总表》载明蓉康物流配送中心施工图以外的新增工程量：1.新增加落水管，金额11369.39元；2.库房防护栏，68966.90元；3.场平道路，618179.80元；4.桥，384492.34元；5.钢平台，13514.30元；总计：1096522.73元（其中：安全文明施工费15886.40元）。司法鉴定费由***预交，共70000元。

再查明，2016年2月25日，成都市蓉康物流有限公司更名为四川蓉康医药物流有限公司。

上述事实有《建设工程施工合同》、《工程承包合同（补充协议）》、《授权委托书》、（2013）新都民初字第3654号民事判决书、（2014）新都民初字第691号民事判决书、《蓉康物流配送中心施工图纸以外的新增工程量的工程总造价鉴定结论意见书》、《准予变更登记通知书》以及当事人陈述等予以佐证。

根据本院审理查明的事实，对双方的争议焦点分别评述如下：

一、***是否为本案适格原告

***是否为案涉工程的实际施工人。根据查明的事实，2011年9月31日，蓉康公司与华南公司签订《建设工程施工合同》，华南公司向***出具《授权委托书》，蓉康公司与***个人签订了针对同一工程项目的《补充协议》，这三个行为发生在同一天。***与蓉康公司签订的《补充协议》对《建设工程施工合同》的承包范围、工程总造价、付款方式等的主要条款进行了部分变更。***在庭审中出示蓉康公司直接向其支付工程款6137050.97元的证据，并主张其实际组织施工，持有工程整套竣工验收材料。蓉康公司对其直接向***付款、***向蓉康公司出具收款收条的事实表示认可，对整套竣工验收材料实际由***持有也并无异议。华南公司未提交证明实际由其承建并收取工程款的证据，认可***实际持有施工资料和收取工程款项。在有关案涉工程的（2013）新都民初字第3654号、（2014）新都民初字第691号案件诉讼中，华南公司主张***是实际施工人，为报建而挂靠华南公司，本案变更陈述后并未说明理由或提供相关材料。由此，本院认定***与华南公司之间属于借用资质（或挂靠）关系，***是实际施工人。

二、本案合同效力问题

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”***作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，***挂靠有资质的建筑施工企业华南公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，***与蓉康公司签订的《补充协议》依法应认定为无效。蓉康公司与华南公司签订的《建设工程施工合同》，形式上为合法有效的合同，但该案的承包人并非通过招标投标程序确定，该合同是***借用华南公司的资质而签订，并未实际履行。

三、***可否要求支付工程款

庭审中蓉康公司与***均承认工程未经竣工验收，但蓉康公司认可已于2012年8月25日投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款（三）项之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，以及第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***作为实际施工人，事实上履行了工程建设义务，工程已实际投入使用，***请求参照合同约定支付工程价款应予以支持。

四、《鉴定意见书》是否予以采信

依据***的司法鉴定申请，我院依法委托具有工程造价鉴定资质的利翔公司对位于的蓉康物流配送中心施工图纸以外的新增工程量进行工程造价鉴定，鉴定机构的资质以及司法鉴定程序均具有合法性。庭审中，***与蓉康公司对做出《鉴定意见书》的利翔公司作为鉴定机构的资质以及司法鉴定的程序均未提出异议，《鉴定意见书》的形成具有合法性。

利翔公司依据中华人民共和国司法部司法鉴定管理局于2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定程序规范》7.1.6条“施工合同对受鉴项目计价方法或者计价标准约定不明或没有约定的，司法鉴定人可参照受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价计价依据确定受鉴项目工程造价。”之规定，适用了案涉工程在《补充协议》履行期间行政主管部门（即四川省建设工程造价管理总站）发布的计价依据（包括工程定额、价格指数、建设市场价格信息等），即施工期的市场价格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款之规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”在蓉康公司与***不能就新增工程的计价标准达成一致的情况下，将施工期市场价格作为鉴定计价依据具有合理性。

蓉康公司认为，《鉴定意见书》的形成没有以蓉康公司与华南公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八条工程变更中约定的计价标准为基础，而是按照市场价来计价，违背了合同的约定，剥夺了蓉康公司的权利。本院认为，实际履行的是***与蓉康公司签订的《补充协议》，《建设工程施工合同》只是为了***的挂靠所用，并未实际使用。并且第三部分专用条款第八条“工程变更”虽对工程量变更后的计价标准有约定，但案涉工程既未通过招标投标程序来确定工程中标所报综合单价，蓉康公司与***之间所达成的《补充协议》，也未明确构成600万元工程总包干价的具体明细单价。因此，本案讼争新增工程计价标准，与适用《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八条“工程变更”中工程量变更计价标准条件不符，不能作为本案新增工程量的计价标准。

本院认为，《鉴定意见书》的形成具有合法性和合理性，并且在司法鉴定过程中，最大程度上保障了原、被告双方的诉讼权利，本院予以采信。

四、工程款金额及利息问题

1.关于库房防护栏是否为新增工程。鉴定意见书载明的鉴定方法是鉴定人员依据送鉴的图纸、签证材料并结合实地勘探情况记录而计算相关工程量。在本案审理中，原被告双方认可鉴定机构组织了双方到现场核实工程量。蓉康公司提出防护栏施工时因材料质量差导致返工而不应计入新增工程量，但其没有提供相关证据予以佐证，也未举证证明防护栏本就属于双方合同约定的施工范围，故本院对其主张不予支持。

2.关于安全文明施工费。鉴定意见书附件《工程项目鉴定汇总表》载明的安全文明施工费为15886.40元。在原审庭审中，鉴定机构确认安全施工费和文明施工费可能因公司或个人的管理而存在差别，故对于安全文明施工费的数额，原告***应举证予以证明。本案审理中，***未提供相关证明材料，举证证明安全文明施工费的数额，故应当将15886.40元安全文明施工费从鉴定总金额中扣除。

3.关于税金。税金是根据国家税收法律规定计入建筑工程造价的组成部分，《补充协议》中没有关于税金的约定。蓉康公司向***支付工程款，***为收到的工程款开具税票是履行《补充协议》下双方互负义务，但开具税收发票并非单纯的金钱给付义务，蓉康公司不能在本案中直接以答辩理由的方式提出抵销主张。若***未能履行义务向蓉康公司开具发票，由此给蓉康公司造成的损失，蓉康公司可另行起诉。

4.新增工程量是经过鉴定机构确定，《补充协议》约定的合同范围之外的新增工程量。因此，新增工程量所产生的工程价款不包含在双方约定的600万元的包干价中，应另行支付。庭审中，***与蓉康公司一致确认，主入口桥梁的材料由蓉康公司提供。由此新增部分的工程价款应该是鉴定载明的新增工程价款中，扣除主入口桥梁材料费和安全文明施工费后的金额，即903380.27元（1096522.73元-177256.06元-15886.40元）。***应获得的工程款的总额为6903380.27元（600万+903380.27元），蓉康公司已向黄瑞支付了6137050.97元，故蓉康公司还应向***支付766329.3元工程款。同时，案涉工程虽于2012年8月25日交付使用，但原被告双方在合同签订及履行过程中均存在过错，导致对新增工程量和工程造价产生较大争议，直至诉讼，故蓉康公司欠付工程款的利息从***起诉之日开始计算较为公平，计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率。

本院认为，***与蓉康公司签订的《补充协议》违反了法律强制性规定而无效，但***实际履行了施工义务，工程也已投入使用，可参照合同约定要求支付工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告四川蓉康医药物流有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款766329.30元及利息(利息按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，从2014年7月22日起计付至款项清偿之日止)；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14669元，由原告***负担4400元，被告四川蓉康医药物流有限公司负担10269元（此款原告***已预交，被告四川蓉康医药物流有限公司在履行上述付款义务时一并付清）。司法鉴定费70000元，由原告***、被告四川蓉康医药物流有限公司各负担35000元（此款原告***已预交，被告四川蓉康医药物流有限公司在履行上述义务时一并付清）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　龚桂莲

审　判　员　　廖子汶

人民陪审员　　黄　剑

二〇一八年二月二日

书　记　员　　王　倩

附件：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。