成都金柱实业发展有限公司、四川永发建筑工程集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终8034号

上诉人（原审被告）：成都金柱实业发展有限公司。住所地：四川省成都市金牛区火车北站西北桥东街6号附11号。

法定代表人：蔡文英，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘丽珍，重庆百君（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐小勤，重庆百君（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川永发建筑工程集团有限责任公司。住所地：四川省成都市新都区新都街道南河路二段565号1栋1单元2楼201号。

法定代表人：高运平，董事长。

委托诉讼代理人：杨光全，北京市法典航舰律师事务所律师。

原审被告：成都经开国投集团有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道（怡和新城F1区）双龙路388号1栋附301-306号，2栋红岭路301-311号，2栋附201-206号，附301-306号。

法定代表人：张晓峰，董事长。

委托诉讼代理人：彭晶，北京康达（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾理，北京康达（成都）律师事务所律师。

上诉人成都金柱实业发展有限公司（以下简称金柱公司）与被上诉人四川永发建筑工程集团有限责任公司（以下简称永发公司）、原审被告成都经开国投集团有限公司（以下简称经开国投集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金柱公司上诉请求：1.判令撤销成都市龙泉驿区人民法院(2020)川0112民初2589号民事判决书第一项，并依法改判驳回永发公司诉讼请求。2.判令永发公司承担一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以金柱公司与永发公司在《建设工程施工合同补充协议》（以下简称“《补充协议》”）中新增了工程款给付条件、管理费等约定为由，认定“《补充协议》对《建设工程施工合同》（以下简称“主合同”）的内容进行了实质性变更，实质性变更部分对双方无约束力”，属于事实认定错误和法律适用错误。金柱公司与永发公司签订主合同后，就工程价款的支付条件及工程管理费的支付签订了《补充协议》，《补充协议》约定的内容并不构成对主合同的实质变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，建设工程施工合同的实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，《补充协议》虽然对合同约定的支付条件进行了变更，但该约定并未改变工程价款，不构成对合同的实质性变更；而工程管理费系金柱公司自愿与永发公司达成的合意，金柱公司作为BT项目的投资人，除了亲自对案涉工程进行管理外，还委托了第三方公司对案涉工程进行管理，双方在工程价款之外达成的工程管理费支付条款，同样没有改变工程价款，也不构成对合同实质性内容的变更。为此，金柱公司与永发公司签订的《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，对金柱公司与永发公司均有约束力。案涉工程款的支付条件及工程管理费的支付应当按照主合同、《补充协议》及相关协议的约定履行。二、案涉工程款支付条件并未成就，不应当支付。1.关于案涉工程款的支付条件，一审判决错误引用合同条款，本案应当按照主合同专用条款第29页第九条第32.1款和《补充协议》第五条第4款的约定来评判工程款支付条件是否成就。按照主合同专用条款第29页第九条第32.1款的约定：“工程竣工验收合格后，承包人应按发包人要求办理建设工程竣工资料归档和竣工验收备案的相关手续。承包人在审计结算款支付前未向发包人移交合格的工程竣工验收备案手续资料，则发包人不予支付审计后的结算款。”而永发公司至今未完成承建项目的质监备案、工程资料归档移交和竣工验收备案，因此，金柱公司有权不予支付审计后的结算款。另，按照《补充协议》第五条第4款的约定：“承包人施工范围内的全部工程竣工验收合格之日起12个月以后18个月以内且项目业主拨付的该笔工程款到达发包人账户扣除质量保证金后付清余下的全部款项”，而目前经开国投集团并未支付相应款项。因此，金柱公司诉请支付的工程款亦不具备支付条件。2.工程款中所包含的工程质量保证金4696131.1945元，不具备支付条件。根据双方签订的《工程质量保修书之补充协议》第七条的约定：保修期限届满后，物管组织发包人、经开国投集团、监理方、承包人及其他有关部门对工程进行一次全面检查，对存在的问题由工程师发出整改指令，承包人必须按照指令进行整改，对存在的缺陷或其他不合格之处进行修复，达到整改要求并经发包人、经开国投集团、物管确认合格后，方可申请办理质量保修金的结算。由于案涉工程存在尚未解决的质量问题，目前仍未办理质量保修金的结算，而且经开国投集团为此亦扣除了质保金未付，故工程款中的工程质量保证金4696131.1945元不具备支付条件。三、暂且不论案涉工程款支付条件是否成就，仅就永发公司应付工程款的金额，一审判决认定错误。1.案涉工程审计费2726210.465元，应从工程款中扣除。根据主合同专用条款第29页第九条第33款的约定：“工程竣工后，乙方按照要求接受竣工结算审核，通过审计，若审减结算金额大于送审结算金额5%，则大于送审结算金额5%以上部分的审计费用由施工单位承担，由发包方从结算总金额中扣除。”再结合永发公司2015年就案涉工程向金柱公司出具的《工程结算送审承诺书》，该承诺书载明：案涉工程送审金额为：121184728.54元，永发公司同意对于结算最终审增、减率在15%—20%(含15%)则支付审计费用按审增、减金额的10%计取。而一审判决依据的，即永发公司于2018年向金柱公司出具的《承诺书》上所载金额96340707.06元，是案涉工程第一次送审后的初审金额，一审法院以此金额作为核算审计费的基数是错误的，本案审计费应当以第一次送审的金额即121184728.54元为核算基数。根据主合同和永发公司出具的承诺书，案涉工程审计费的计算方式为：第一次送审金额121184728.54元-最终审定金额93922623.89元=27262104.65元，审减率超过15%，永发公司应当支付的审计费为：27262104.65元×10%=2726210.465元，该金额应当从工程款中扣除。2.案涉工程目前尚有未修复的质保问题，因永发公司怠于整改，现由第三方代为维修，且尚未维修完毕。根据项目物管公司成都市创投置业有限公司(以下简称创投公司)于2021年1月11日出具的《洪河城市花园金柱（一标1#楼）质保问题费用明细（预估）》显示：案涉工程产生的质保问题代履职维修费暂为734429.64元，最终以实际产生的金额为准。为此，在工程质保金支付条件具备时，前述金额也应当从工程质保金中扣除。3.如前所述，由于永发公司至今未完成承建项目的质监备案、工程资料归档移交和竣工验收备案，经开国投集团为此扣除了案涉工程资料保证金250000元。因此，该250000元资料保证金也应当从工程款中扣除。四、永发公司诉请的履约保证金3000000元不应退还，即便应退还，也应转为工程管理费，多退少补。《补充协议》第15页第8款第(3)项约定：永发公司按承包工程结算价的3%向金柱公司交纳工程管理费；如永发公司严格履约且按协议按期按质交房，则金柱公司将履约保证金3000000元转为管理费，并在工程结算审计完成后多退少补。首先，履约保证金所保证的是永发公司严格履约且按协议按期按质交房，而永发公司并未严格履约，存在严重延误工期、未履行质保义务，目前仍有质保问题由第三方在处理，且未按要求办理建设工程竣工资料归档和竣工验收备案。为此，履约保证金并不具备退还条件，并且金柱公司有权从履约保证金中扣除工期违约金等款项。其二，本案永发公司应向金柱公司交纳的工程管理费为总结算价3%，即：93922623.89元×3%=2817678.71元。根据《补充协议》的约定，即便在履约保证金达到退还条件时，履约保证金也应转为管理费，并在工程结算审计完成后多退少补。五、一审判决存在同院同案不同判，裁判标准不统一。一审法院在另案（2020）川0112民初914号民事判决书中计算施工方应当承担的审计费时，是将案涉工程的第一次送审金额作为核算审减金额的计算基数。而本案与前案为同样的案情，一审法院却将案涉工程第一次送审后的初审金额作为核算审减金额的计算基数，造成裁判标准不统一，故本案应当以第一次送审金额作为核算审计费的基数并予以改判。综上所述，恳请法院查明案件事实，支持金柱公司的上诉请求。二审中，金柱公司根据四川大家工程项目管理有限公司、四川华能建设工程造价管理有限责任公司、四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司案涉工程不同内容出具的竣工结算审核报告，认为永发公司报请审计的工程价款应以该三份报告载明的永发公司报审金额9392262.89元为准，并以此确定应扣减的审计费金额。

永发公司辩称，一、一审认定事实清楚，金柱公司的理由不成立。本工程是经过招投标签订的书面合同，而补充协议是在签订主合同后签订的，该补充协议改变了主合同的内容，改变了付款条件和金额，增加了配合费，付款时间的改变导致施工方成本增加，增加管理费导致施工价款的改变，配合费改变工程价款，补充协议违反法律规定，应当认定不具有约束力。二、支付条件问题，鉴于补充协议违反招投标的条件，因此不具有约束力。关于备案登记，永发公司已在2021年1月20日全部提交承建档案馆，已经验收合格，之前是因金柱公司应提交的资料未提交，金柱公司分包的消防没有提交资料导致整体延后。至于经开国投集团付款是否为金柱公司付款条件问题，经开公司不是本案的合同相对方，因此他们的约定不能作为永发公司的付款条件。关于工程质保金，案涉工程实际第一次在2014年竣工验收，由于金柱公司分包的消防没有完成，导致整个工程延后，在2016年8年永发公司将工程交给了金柱公司入住使用，最后全面验收是2016年11月14日。在2020.5.14对除防水以外的工程，全部做了质保公示，按照金柱公司主张的扣质保金是按比例扣除。防水工程部分于2021年11年13日到期，防水工程造价1700000元左右只能在1700000元内扣除，不能按469万余元扣除。金柱公司说的质保维修问题，永发公司都维修完成。对方第三个理由关于审计费，以永发公司2018年报送的审计报告为准。理由为：第一，工程2016年11月4日竣工验收，第一次报送是2015年，工程没有验收，是初稿，该出具的审计报告是不完整，应以2018年报送的金额为准。最后的审计没有超出合同约定，应以最后额审计为准。第二，存在的质量问题已经修复完毕，超过质保期部分永发公司不维修。三、工程资料备案已经在2021年1月21日已经完成。案涉工程从开工到竣工验收，永发公司的施工义务已经完成，3000000元履约保证金应退还。至于管理费，由于改变招投标的约定内容，不应支持。四、对于同案不同判，关于另案，是否和永发公司的情况一样，永发公司不清楚，几个建筑公司是否相同，其他施工单位是否同意，是他们对自己权利的处置，他们的自己对权利的处置对永发公司是没有约束力的，该判决书对本案没有参考意义。

经开国投集团述称，金柱公司与永发公司之间的事情与经开国投集团无关。

永发公司向一审法院起诉请求：1.金柱公司、经开国投集团支付工程款11304403.29元；2.金柱公司、经开国投集团退还保证金3000000元；3.金柱公司、经开国投集团支付配合费600000元；4.本案诉讼费用由金柱公司、经开国投集团承担。

一审法院认定事实如下：2011年4月11日，金柱公司向永发公司发出《中标通知书》，载明：工程名称为楠博苑五期A1区工程一标段安居工程房建1标段；建设面积约40310.38平方米（不含地下室）；招标范围见施工图纸及工程量清单内容；中标价11871.0145万元。

2011年5月27日，永发公司（承包人）与金柱公司（发包人）签订《建设工程施工合同》。该合同的“合同协议书”部分约定：发包人将成都市龙泉驿区大面镇“楠博苑”拆迁安置房五期A1区工程一标段项目发包给承包人施工；工程承包范围为施工图范围内的土建、装饰和安装工程（土建除土方、护壁、桩基外所有内容，安装除消防、电梯、变配电室设备外所有的工程内容，分包不在承包人结算范围）；合同价款为中标合同价款11871.0145万元。该合同“通用条款”部分第32.1款约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。该合同“专用条款”第23.1款约定：本合同价款采用以工程量清单为基础的固定单价方式确定。“专用条款”第23.3款约定：本工程因工程量增减、漏项、新增所引起的措施费按实调整。“专用条款”第26条约定：本合同工程竣工验收合格后，支付合同价的50%（含预付款），本合同工程竣工验收合格一年半后，支付到合同价的80%，第二次支付后再一年半后，支付到合同价的95%，质保期满后（或按质量保修书约定的期限和相应比例）支付结算余款；付款方式为承兑汇票（6个月）或转账支付形式；出现承包人提交的工程量和质量论证资料不完整或不属实，工程还存在待整改质量问题，因承包人原因造成工期滞后，不能满足发包人工期要求，不能按期交付使用或相关接受单位由于竣工资料或工程整改还存在问题而不予接收等，发包方暂停支付工程款。“专用条款”第32.1款约定：承包人应于工程初验后30日内提供真实、准确、完整且满足竣工资料档案规范要求的竣工资料、竣工图一式四套（并装订成册），费用由承包人承担；在审计结算款支付前未向发包方移交合格的工程竣工验收备案手续资料，则发包方不予支付审计后的结算款；工程竣工验收合格后，承包方应按发包方要求办理建设工程竣工资料归档和竣工验收备案的相关手续。“专用条款”第41.3条约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为领取中标通知书后10个工作日内向发包人提供中标价的10%的履约保证金及按招标文件要求计算的差额履约保证金，须从承包人基本账户银行转账方式办理，划入发包人指定帐户，本工程竣工验收合格并办理竣工验收备案手续后30日内无息退还承包人基本帐户。

2011年5月30日，永发公司（承包人）与金柱公司（发包人）签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）。第二条约定：经龙泉驿区发改局评审中心评审的工程量清单预算控制价确定之后的工期节点及付款方式为：节点进度款付款方式为，各节点完成后，支付至已完成工程量造价的60%（龙泉驿区发改局评审中心评审的工程量清单预算控制价作为进度款支付的计算基础），承包人应在节点完成后5日内向发包人提交经监理、发包人造价控制部门签署的本节点进度报表，其措施项目费（不包括安全文明施工措施费）、规费、税金按已完工程价款与暂定合同价的比例分摊计算计入工程进度款，工程竣工验收合格，钥匙交发包人累计支付已完工程量的60%；进度款支付条件是已完合格工程，提供每月经签认的民工工资发放表复印件（盖单位鲜章），监理或发包人提出的安全隐患得到了完全整改，现场安全文明满足规范要求；进度款支付时间为金柱公司收到经开国投集团支付的进度款后10日内。第四条约定：本协议项目建安工程造价结算办法的确定计价方式，按2009年《四川省建设工程量清单计价定额》及其配套文件全额计算，按此计算基础上总价下浮3%；本工程发生专业分包的，由发包人分包的项目承包人收取不高于2%的总承包配合费，不再收取其他任何费用。第五条约定：竣工验收时，承包人提供符合备案要求的竣工图及竣工资料，竣工验收后28天内，竣工图及资料一式五套；发包人在承包人递交结算报告和资料后30天内安排办理竣工结算；工程竣工结算报审计局审计完成且项目业主拨付的该笔工程款到达发包人账户后10个工作日付至结算金额的80%，承包人施工范围内的全部工程竣工验收合格之日起12个月以后18个月以内且项目业主拨付的该笔工程款到达发包人账户扣除质量保证金后付清余下的全部款项（质量保证金按5%扣除，质量保证金的返还标准和时间按国家有关规定执行，质保期满后无息退还）；如因承包人原因，审计工作迟缓，拨款延迟责任由承包人自行承担；担保方式为履约保证金3000000元；承包人按承包工程结算价的3%向发包人交纳工程管理费，如承包人严格履约且按协议按期按质交房，则发包人将承包人交纳的履约保证金3000000元转为管理费，并在工程结算审计完成后多退少补。

永发公司分别于2015年、2018年向金柱公司作出《工程结算送审承诺书》。该承诺书载明：1.我公司已完成案涉项目“竣工结算资料”的编制，送审金额分别为121184728.54元（2015年）和96340707.06元（2018年）；2.在审核和审计过程中原则上不再补送资料，因漏报少报、资料缺失、手续不完善、证据不充分等均不予计量计价，其涉及的价款均视为我公司的优惠而自动放弃；3.我公司编制的资料真实、完整，如最终审增、减率大于5%，我公司同意按以下标准向贵公司支付审核（计）费用：对于结算最终审增、减率在5%（不含本数）-10%、10%（不含本数）-15%、15%（不含本数）-20%、大于20%（含本数）的，分别支付的审计费用按审增、减金额的3%、5%、10%、15%计取。

2016年11月14日，案涉项目1#楼完成竣工验收。

2019年7月25日形成并经经开国投集团、永发公司、金柱公司及案涉项目监理单位共同确认的《成都市龙泉驿区政府投资建设项目审核结算书》和《建设单位工程竣工结算审核结果定案表》，载明案涉项目1#楼及S1#商业楼地上土建工程审定金额为60143782.27元（审减1653148.41元），地下室工程审定金额为25602384.66元（审减598753.58元），安装工程审定金额8176456.96元（审减166181.18元），以上审定金额共计93922623.89元（审减金额共计2418083.17元）。

2019年8月19日，成都经济技术开发区审计局作出《成都经开区审计局关于洪河城市花园A1区安居工程（一标段、三标段、四标段）竣工结算审计结果的函》明确，审计局于2018年8月30日至2019年8月5日对洪河城市花园A1区安居工程（一标段、三标段、四标段）进行审计，审计结果为：送审建安投资302744373.81元，审定建安投资294810361.07元，审减投资7934012.74元。其中载明：一标段1#楼及S1#商业楼地上土建工程送审金额61796930.68元，审定金额60143782.27元。

2020年1月21日，金柱公司向成都市创投置业有限公司发送《关于质保公示的工作联系函》，明确质保公示时间为2020年2月10日-14日。在公示期间，由各施工单位组织安排进行维修登记，辨别各方责任。安排施工人员进行维修，整改时间1个月。永发公司工作人员当日在该联系函上签字确认。

永发公司认可金柱公司就案涉项目已支付的款项为82618220.6元。

一审法院另查明，2013年5月21日，成都市龙泉驿区发展改革和经济信息化局作出《关于同意变更项目有关内容的通知》载明，楠博苑五期A区项目名称变更为洪河城市花园。2013年12月30日，案涉项目的《建筑工程施工许可证》明确，工程名称为洪河城市花园一区一标段。

一审法院还查明，2009年1月8日，经开国投集团（甲方）与金柱公司（乙方）签订《成都市龙泉驿区“楠博苑五期”A1区一标段安居工程BT投资建设合同》，约定甲方招商引进乙方投资建设安居工程。甲方将龙泉驿区“楠博苑五期”A1区一标段安居工程，投资额约为2.7亿元，按“BT”操作模式确定乙方为项目建设代业主，工期为24个月。2012年2月1日，经开国投集团（甲方）与金柱公司（乙方）签订《关于“成都市龙泉驿区楠博苑五期A1区一标段安居工程BT投资建设合同”的补充协议》，主要修改投资项目建筑面积和总投资金额（5.042亿元）。

2020年5月18日，经开国投集团委托北京康达（成都）律师事务所向金柱公司发送《律师函》明确：请贵公司于2020年7月底前完成洪河城市花园A1区一、二、三、四标段安居工程的质监备案、工程资料归档移交、竣工备案等相关工作。

一审法院认为，结合当事人的起诉答辩情况，本案争点主要为：

一、关于金柱公司所提交反诉的受理问题。金柱公司向一审法院提起反诉，诉请永发公司给付工期延期违约金1400000元，并从剩余工程款中抵扣。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，当事人提起反诉应在法律辩论之前提出，金柱公司在本案法庭辩论结束后所提反诉，不符合相关法律规定。当事人之间如因工期问题发生争议，可依法另行解决。

二、关于金柱公司应付工程款金额的问题。一审法院认为，当事人在《建设工程施工合同补充协议》新增工程款给付条件、管理费（承包人按承包工程结算价的3%向发包人交纳工程管理费）、配合费等约定，系对《建设工程施工合同》所约定的工程价款及给付条件等进行实质变更。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，如若招标人和中标人另行签订的合同对招投标合同的内容进行了实质性变更，实质性变更部分对双方应无约束力。故当事人依据《补充协议（一）》中关于总承包配合费、付款条件以及管理费的给付等约定，而为给付主张，均不符合法律规定。

案涉项目相应工程款经审计核算为93922623.89元，现有证据显示金柱公司已支付的工程款为82618220.6元，金柱公司未付金额应该为11304403.29元。

三、关于工程款给付条件是否成就的问题

金柱公司抗辩工程竣工资料未完成归档移交，该款的支付条件并未成就。永发公司主张已完成相关材料备案。

一审法院认为，当事人在《建设工程施工合同》的“专用条款”第26条约定：“出现承包人提交的工程量和质量论证资料不完整或不属实，工程还存在待整改质量问题，因承包人原因造成工期滞后，不能满足发包人工期要求，不能按期交付使用或相关接受单位由于竣工资料或工程整改还存在问题而不予接收等，发包方暂停支付工程款”。从合同条文文义上看，在工程资料交付存在缺陷时，金柱公司仅能“暂停支付工程款”，该抗辩属于一时抗辩权，而案涉工程2016年已经竣工，当事人依诚实信用原则应支付相应款项，金柱公司如认为永发公司未适当履行竣工资料移交义务，可另行依法解决。

四、关于保证金3000000元的给付问题。金柱公司主张按照《建设工程施工合同补充协议》，3000000元的保证金已转换成管理费，一审法院认为，如上所述，该项主张与法律规定不相符合。在案涉工程已于2016年11月14日完成竣工验收，金柱公司继续占有保证金，并无法律依据。对永发公司的保证金给付请求，一审法院予以支持。

五、关于审计费用承担的问题。金柱公司辩称，永发公司通过签订承诺书的方式，认可如果工程审计结论与报审金额存在偏差，按照承诺承担相关审计费用。永发公司就审计费用所作承诺，系属于单方承诺，对当事人具有法律约束力。但从相关资料显示的永发公司报审金额为96340707.06元，审计金额为93922623.89元，审减金额未达到承诺书载明的应由永发公司承担固定审计费用的条件，故金柱公司主张应扣除永发实业公司审计费用，并无事实依据。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、金柱公司于判决生效之日起二十日内给付永发公司工程款11304403.29元，并退还保证金3000000元；二、驳回永发公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取55613元。由永发公司负担2225元，由金柱公司负担53388元。

二审中，金柱公司向本院提交了如下证据材料，

1.向四川蜀扬工程管理有限公司支付项目管理费的转账凭证及发票。拟证明在施工过程中发生了实际变更的协调、审核支付协调、签证协调、会议活动协调、工程竣工验收资料的整理提交、竣工验收相关资料的接受传递、履行质保义务的通知和协调，而施工方是实际利益的获得者，因此在合同中约定了3%的管理费，证明金柱公司存在事实上的管理，也产生了相应的费用，应当在结算时扣除。

2.工程质量保修书之补充协议（未注明签订日期）。主要内容为：金柱公司与永发公司另行签订该补充协议，第二条约定房屋的地基基础及主体工程建筑物设计文件规定的合理使用年限，屋面防水、有防水要求的卫生间等防渗漏为5年，电气管线、上下水管线、小区道路、墙面顶棚抹灰脱落、地面空鼓等工程的质保期为2年，管道堵塞为6个月。第七条约定，在本协议第二条约定的保修期届满后一个月内，成都市创投置业有限公司组织甲方、监理方、乙方及其他有关部门共同对工程进行一次全面检查，对存在的问题永发公司整改并经甲方及成都市创投置业公司确认合格后，方可办理质量保修金的结算。拟证明：双方约定案涉工程在质保金退还的前置程序为质保期满后由物管公司对工程进行检查，对出现的问题，应由永发公司进行整改，达到要求物管公司出具合格后才能退还质保金。

3.关于洪河城市花园质量保修问题的催告函及附件【编号：SQH-2020-0076】、快递投递记录及关于尽快完成洪河城市花园质量报修的催告函、附件【2020年12月2日】、快递底单及洪河城市花园金柱（一标段1#楼）质保问题费用明细表（预估，2021年1月11日）、关于完善洪河城市花园质量保修问题的通知、附件【2021年3月11日】及邮件交寄单。拟证明：案涉物业管理成都市创投置业公司向金柱公司发送关于案涉工程保修函，金柱公司收函后向永发转发催促履行质保义务。同时成都市创投置业公司于2021年1月11日出具了永发公司承建的一标段一号楼质保问题的费用明细，并附第三方代为履行的明细，反映永发公司承建工程所产生的代为维修金额734429.64元。因此，永发公司没有履行质保义务，补充协议约定的前置程序没有启动，故本案退还质保金不成就。

4.《工程竣工验收备案文件目录（建设工程）》，名称下方括号备注“（龙泉驿区怡和新城F3区2标段）”。拟证明政府要求竣工验收需要施工方提交的资料，成都市一般投资项目办事指南提出办理竣工验收应提交8份申请资料，应该由施工方提交建设工程并联验收通知书，按照成都市竣工验收办公指南规定，永发公司已经取得的有关部门的竣工备案审核意见，只是取得该通知书的材料之一，并不代表竣工验收备案。同时，提供竣工结算书封面原件、施工单位前述的报告书、住宅说明书原件、质量监督原件，永发公司没有提交。结合《成都市一般政府投资项目竣工验收备案办事指南》第六条，永发公司提交的城建部门的管理意见表明只是完成了一部分。

5.关于《建设项目提交质监站质量文件目录》。拟证明其中的第3到21份文件全部应由永发公司提交，因此永发公司提交的资料与质量监督站要求报的内容不同。

6.《单位工程竣工结算汇总表》2份。自称来源于经开公司保存的案涉工程最终审定结果定案表的复印件，载明案涉工程案涉一标段1#、S1#商业楼地上土建的屋面及防水工程金额为624100.62元，地下室底板防水金额883136.93元，地下室外墙防水工程金额294007.23元，地下室顶板防水（顶2）1201004.4元。拟证明除厨房、卫生间防水外，其他防水工程的造价金额为3002249.18元。

7.经开公司《关于楠博苑五期A1区（洪河城市花园）安居、计费的工作函》、四川大家工程项目管理有限公司《报告书》（川大家基审[2008]第158号）、四川华通建设工程造价管理有限责任公司《报告书》、四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司《竣工核算审核书》（川华信[2018]审1-119），载明有永发公司、经开公司、金柱公司及相关造价机构共同认可的永发公司送审金额共125522081.93元为准，本案应以此作为审减价款的基数确认永发公司应承担的审计费金额。

永发公司质证认为，证据1只是金柱公司因相关监理服务发生的费用，代表了金柱公司的利益，不是双方的利益。金柱公司把本身应该完成的义务交给其他人实施，这个费用强加给永发公司增加了自己的成本。同时，该证据应该一审提交，不属于新证据。证据2中涉及补充协议的内容超出了招标范围，加重了永发公司的义务和责任，改变了合同条件。关于保修金，经经开国投集团验收后应返还质量保证金，因为维修在2020年已经全部合格，并进行了质保公示，一审已经认定。所有的工程需保修部分已经完成，除了防水工程其他只有2年的保修，因此保修期在2018年就已到期。金柱公司在2020年出具了质保公示函，说明除防水工程外，其他都已经期限届满。证据3.对于金柱公司和经开国投集团之间的函件，因涉及该两方主体，因此该函件的真实性不予认可。发给永发公司的函，已经收到，但是问题已经全被维修整改。关于成都市一般政府投资项目竣工验收备案和并联竣工验收办事指南（无证据来源信息），因没有原件，对真实性、合法性和关联性不予认可。特别是《案涉项目（1标段1#楼）代履行维修明细表》涉及的施工单位是永发公司，且已经维修了。所有标注的部分都维修，标注没有维修的部分也维修了，另外第34、40、42项到现在没有通知维修；第56项不是永发公司维修的内容。所有的函中，主要是第60项的问题经永发公司多次维修，包括物管也看了找不到问题的原因。对《关于完善洪河城市花园质量保修问题的通知》，永发公司收到了，但该部分已经维修。对上述证据4、证据5的真实性、合法性和关联性无异议，但永发公司只需要提交部分资料，因永发公司在一审中已经提交了城建档案馆的收讫通知，表明案涉工程1号楼竣工档案已经验收合格。其他资料应当由金柱公司提供，特别是消防工程施工资料。上述证据6为两张单据，金柱公司称来源于经开国投集团的最终审定表，因自己手里无此表述，故真实性无法确认，但认可该审定表中载明的防水工程造价金额为3002249.18元。但对该表中防水工程的造价金额来源于总的工程造价，故认可这一金额为防水总造价根据合同约定该部分作为5%的质保金，在2021年11月13日全部到期，故对扣多少自己无异议。因金柱公司提交证据显示的防水工程总金额更准确，不再出示自己提交的来源于当初招投标的电子版文件中显示的防水工程造价金额。经开国投集团质证认为，金柱公司出示的证据与己无关，不发表质证意见。

本院审查认为，永发公司对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认，但金柱公司与永发公司之间为建设工程施工合同关系，金柱公司作为发包人如需聘用监理单位实施监理属于其自身管理范围内的人力投入及成本，理应在招投标确定工程价款时一并计入，其以实际存在管理成本为由认为应收取投标合同之外收取管理费的证明目的不能成立，本院不予采纳。同时，因证据2在案涉招投标合同之外另外增加了金柱公司及其物业公司有权根据自身的再次验收结果决定是否退还质量保证金，属于对招投标合同的实质性变更，对双方无约束力，故金柱公司以此证明未经过验收不应退还质保金的证明目的不能成立，本院为亦不采纳。金柱公司提交的证据3为其拟主张质量维修赔偿责任的证据材料，因本案金柱公司未提出质量维修责任赔偿的反诉请求，故与本案二审的争议焦点无关联性，本院不予采信。因永发公司对证据4、5的真实性、合法性和关联性无异议，本院予以采信。但因永发公司一审提交的城建部门下发的通过备案通知书载明永发公司提交的竣工资料符合备案要求，故金柱公司对此属于重复举证，本院对其证明目的不予采纳。证据6、金柱公司出示的《单位工程竣工结算汇总表》无相关保存单位说明与原件是否相符等信息，故真实性无法确认，本院不予采信。但因永发公司认可该书面材料载明的防水工程价款的金额，金柱公司未提交厨房、卫生间防水应另外计算的证据材料，本院认定案涉工程一标段1#、S1#商业楼地上土建防水工程的施工价款为3002249.18元。证据7中经开国投集团作为本案当事人，其出具的《关于楠博苑五期A1区（洪河城市花园）安居、计费的工作函》二审期间形成，属于单方陈述，不具有证据的客观性，本院不予采信。其余由相关造价咨询机构出具的审核报告，因不属于案涉合同约定的审计局作为审计机构出具的审计意见，故与本案争议的永发公司报请审计和最终审定金额的确定依据无关，故不具有关联性，本院不予采信。

本院查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，金柱公司一审认可的《竣工验收报告》载明，永发公司负责施工的案涉工程一区一标段工程（建筑面积59043.04平方米）经建设（金柱公司）、设计、勘察、施工、监理单位参与验收，于2014年8月27日竣工验收合格。案涉《房屋建筑工程质量保修书》约定，地基基础工程和主体工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间厨房间和外墙面的防渗漏为5年，其他工程的质保期为2年或6个月。案涉工程一标段1#、S1#商业楼地上建筑防水工程的施工价款为3002249.18元。

2021年1月20日龙泉驿区城乡建设局向该局行政科发出城建档案验讫通知，称经开国投集团洪河城市A1区1标段1#工程竣工档案已验收合格，请予备案。

金柱公司一审提交的《工程结算送审承诺书》载明，永发公司在其中表示：案涉工程1#楼土建工程已于2014年7月27日通过竣工验收，该公司已完成该工程竣工结算资料的编制，送审金额为121184728.54元。落款处为2015年，未填写具体日期。标注为2018年的《工程结算送审承诺书》中，永发公司表示其承建的洪河城市花园A1区一标段工程已于2016年11月15日通过竣工验收，该公司已完成竣工结算资料的编制，送审金额为96340707.06元。经开国投集团二审中出具书面意见，认为永发公司施工的一标段为1#和S1#商业楼严格说不是一栋楼，1#楼为住宅和底商，S1#是集中商业，但主体结构是一个整体。经开国投集团与金柱公司签订的BT合同所约定的项目既有住宅，也有商业，现均已投入使用。

以上事实，有经过一审、二审质证的《房屋建筑工程质量保修书》、《工程结算送审承诺书》、龙泉驿区城乡建设局向该局行政科发出的《城建档案验讫通知》等证据予以证实。

本院认为，根据各方二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是补充协议约定的付款条件支付管理费的性质是什么，是否属于对中标合同的实质性变更；二、金柱公司支付剩余价款的条件是否成就，案涉工程质保金和工程资料保证金的支付条件是否具备，金柱公司主张扣除维修费用的请求是否成立；三、本案计算审计费的基数如何确定，永发公司是否应支付审计差额的审计费。现结合事实证据分析认定如下：

一、关于补充协议关于付款条件、管理费是否属于对中标合同的实质性变更的问题。本院认为，案涉工程施工合同由金柱公司和永发公司经过公开招投标程序签订，双方围绕该合同的签订和履行理应体现招投标程序公开、公平、公正选定中标人和合理确定中标价格的要求。本案金柱公司后期与永发公司签订的补充协议关于结算价款在2009年清单计价定额的基础上下浮3%、金柱公司在结算价收取3%的管理费，并在原合同根据竣工验收后支付主要合同价款的基础上将付款条件修改为竣工验收合格后12个月至18月期间、金柱公司收到业主单位价款后予以支付，并将收回质保金的条件在质保期满的基础上增加物管单位验收合格这一主观判断条件，这些条款在原合同约定的基础上较大幅度降低了永发公司收取工程款的金额，不合理地提高了支付条件，应属于对原施工合同条款的实质性变更。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，认定上述约定属于对招投标合同的内容进行了实质性变更并认定无效正确，本院予以维持。

二、关于金柱公司支付剩余价款的条件是否成就、资料保证金的扣除、另行维修损失赔偿问题。本院认为，第一，截止2016年11月14日案涉工程已全部竣工验收，因案涉工程质量保证书载明案涉工程中防水部分最低保修期为5年，其他部分为2年或6个月，故其中保修期较长的防水工程于2021年11月13日到期，其他部分质量保修期早已到期，故金柱公司支付防水工程质量保证金的期限在一审判决前尚未届满，一审判令该公司全部支付剩余工程价款存在错误。但因二审中案涉工程保修期较长的防水工程保修期已经届满，故本院对一审判令金柱公司支付剩余工程价款和质保金的判决内容予以维持。同时，如上所述，因案涉补充协议关于质量保证金在质保期届满后由物管组织验收、确认无质量问题的约定无效，故金柱公司据此认为应扣除全部质量保证金的上诉请求不能成立，本院不予采纳。第二，金柱公司上诉提出的扣除质保期内委托其他单位维修费用，属于其要求永发公司另行承担的损失赔偿责任，应当以反诉方式提出。因其在一审庭审辩论终结后提出相关反诉请求，一审法院未予受理并不当当，本院对该上诉请求不予审查。第三，龙泉驿区城乡建设局于2021年1月20日向该局行政科发送通知载明：案涉工程建设单位成都经开区国投公司开发建设的洪河城市花园A1区1标段1#楼工程竣工档案已验收合格，要求下属部分予以备案，表明永发公司作为竣工资料报送人的义务已经完成。金柱公司上诉提出永发公司未完成竣工资料备案、应扣除相应资料保证金的上诉请求也不成立，本院不予采纳。

三、关于本案计算审计费的基数如何确定、永发公司是否应承担审减金额涉及审计费的问题。本院认为，针对金柱公司二审中根据相关审核报告主张应以125522081.93元作为永发公司报审金额，如上所述，因其不能证明相关审核报告载明永发公司报审的金额系根据合同约定向当地审计局的审计，其主张以这一金额作为审计核减基数的上诉请求也不成立，本院不予采纳，应当予以维持。

综上所述，金柱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，在案涉工程防水部分质保期未届满的情况下判令金柱公司支付全部价款虽有不当，但因二审判决前该质保期已经届满，本院对判决结果予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费107626元，由成都金柱实业发展有限公司承担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　田　笛

审判员　张卫敏

审判员　李　玲

二〇二一年十二月十四日

书记员　刘小春