莆田市大正智能工程有限公司与莆田市人力资源和社会保障局工伤认定一案一审行政判决书

福建省莆田市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2015）莆行终字第47号

上诉人（原审原告）莆田市大正智能工程有限公司，住所地莆田市。

法定代表人郑哲奇，总经理。

委托代理人戴光兴、梁水英，福建莆光律师事务所律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）莆田市人力资源和社会保障局，住所地莆田市。

法定代表人郑重，局长。

委托代理人张国熙，莆田市城厢区人力资源和社会保障局干部，委托权限特别代理。

原审第三人徐雄，男，1972年2月11日出生，汉族，农民，住所地福建省。

委托代理人林文华、黄伟清，福建众益律师事务所律师，委托权限一般代理。

上诉人莆田市大正智能工程有限公司诉被上诉人莆田市人力资源和社会保障局工伤认定一案，上诉人莆田市大正智能工程有限公司不服莆田市城厢区人民法院（2014）城行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，并询问了上诉人莆田市大正智能工程有限公司的法定代表人郑哲奇及其委托代理人戴光兴、被上诉人莆田市人力资源和社会保障局的委托代理人张国熙、原审第三人徐雄的委托代理人林文华、黄伟清，现已审理终结。

原审法院查明：2014年2月初，原告承包了仙游县福建蓝海新材料监控建设工程。2014年2月18日，第三人徐雄从原告处承包了莆田市仙游县枫亭镇滨海大道路段治安监控安装工作，双方没有签订书面合同。2014年3月1日上午9：30左右，第三人徐雄在枫亭镇滨海大道安装治安探头时，不慎被电击伤，从3米高的梯子上坠落，致其全身多处受伤。经诊断为：1、电击伤；2、心跳呼吸停止后复苏；3、重型颅脑损伤等。2014年3月27日，第三人徐雄家属陈水莲向被告提出工伤认定申请，被告受理后，于2014年4月1日向原告送达了《工伤认定告知书》，告知原告自收到告知书之日起十日内提供相关材料，否则应承担举证不能的责任。2014年5月4日，被告作出莆人社工认（2014）2083号《认定工伤决定书》，认为第三人徐雄受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。原告不服该工伤认定，向福建省人力资源和社会保障厅提出行政复议，2014年9月9日，福建省人力资源和社会保障厅作出闽政社复决字（2014）第96号《行政复议决定书》，决定维持该工伤认定。原告不服，向本院提起行政诉讼。

原审法院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原告将枫亭镇滨海大道路段治安监控安装工作发包给不具备从业资格的第三人施工，原告应承担用工主体责任。第三人徐雄是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，被告依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，作出莆人社工认（2014）2083号《认定工伤决定书》，认定第三人所受到的事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原告以其与第三人不存在劳动关系以及被告适用法律错误为由，请求撤销被告的决定，缺乏事实和法律依据，其诉请理由不能成立，不予支持。据此，为维护行政机关依法行政，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告莆田市人力资源和社会保障局作出莆人社工认（2014）2083号《认定工伤决定书》。

一审宣判后，原告莆田市大正智能工程有限公司不服，向本院提出上诉称：1、一审判决认定事实错误。上诉人与原审第三人徐雄之间形成的是承揽关系，而不是劳动关系。第三人徐雄所提供的工作是独立的工作，上诉人并没有为第三人提供劳动工作、也未限定工作时间。第三人徐雄是一次性向上诉人提供工作成果，按劳动周期计算劳动报酬。2、一审判决适用法律错误。适用认定劳动关系法律的前提在本案中不存在，本案中上诉人莆田市大正智能工程有限公司与原审第三人徐雄之间的法律地位是平等的，不具备劳动关系本质特征，不能认定为劳动关系。一审判决依据人力资源与社会保障部（原劳动和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条作出判决系适用法律错误，该条文明确了适用对象是自然人（承包者）以外的人。一审判决对条文依据作了扩大解释是错误的。

被上诉人莆田市人力资源和社会保障局辩称：第三人徐雄与上诉人莆田市大正智能工程有限公司存在事实劳动关系有证人的陈述，上诉人的现场管理蔡俊凯的陈述，此外，证人在讲到原审第三人时也称系由第三人承包安装工作，由上诉人公司负责提供材料。

原审第三人徐雄辩称，1、上诉人与原审第三人双方形成的是事实劳动关系，而非上诉人主张的承揽关系。原审第三人受上诉人的控制、指挥，由其指定工作场所，并限定工作时间。工作中生产资料由上诉人提供，劳动报酬方式是按件计酬的，人格上具有从属性，受到现场蔡俊凯的管理。这可以从蔡俊凯自述其为上诉人委派的现场管理人员、证人徐跃飞证言原审第三人也和我一样安装监控的，我们的老板是蔡俊凯，证人白桂海也证实原审第三人是由上诉人派往枫亭镇滨海大道工地做工时受伤。2、法律法规明确规定原审第三人在这种情况下所受伤害属于工伤。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，原审第三人徐雄提供的劳动正是上诉人在该滨海大道承包的治安监控安装工作，显然徐雄提供的劳动是上诉人业务的组成部分。3、本案不存在追偿的问题，上诉人作为用工单位应当承担最终的工伤责任。追偿是平等主体之间按过错原则对责任进行最终的分摊，案中徐雄属于上诉人的员工，双方是隶属关系，地位是不平等的。徐雄发生的事故属于工伤，上诉人应当承担无过错的工伤责任，不适用追偿原则。

各方当事人的争议焦点：一、上诉人与原审第三人之间形成的是承揽关系还是事实劳动关系。二、一审判决适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定认定原审第三人为工伤适用法律正确与否。

二审过程中，双方当事人未提供新的证据。各方当事人在原审时提供的证据已随案移送本院。

本院认为，本案被上诉人莆田市人力资源和社会保障局在认定原审第三人徐雄工伤过程中对上诉人与原审第三人之间存在承揽关系或雇佣关系上认定事实不清，证据不足。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原审法院在适用上述规范性文件时该条文作了扩大解释，该条文对承包人自身的用工主体责任未予列明。而原审法院却作了扩大解释并予以明确，显然不符合条文的精神。据此，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第八十九条第三款的规定，判决如下：

一、撤销莆田市城厢区人民法院（2014）城行初字第44号行政判决；

二、撤销被上诉人莆田市人力资源和社会保障局作出的莆人社工认（2014）2083号《认定工伤决定书》，并责令其重新作出认定。

二审案件受理费人民币50元，由被上诉人莆田市人力资源和社会保障局承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林天明

审　判　员　　陈金发

代理审判员　　张鹏程

二〇一五年四月二十七日

书　记　员　　林立群

附：法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条

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人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。