北海市建达劳务服务有限公司、福建省金明建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂05民终1365号

上诉人（一审原告）：北海市建达劳务服务有限公司，住所：广西壮族自治区北海市解放路5号二楼。统一社会信用代码：914505007759753489。

法定代表人：黄岭生，总经理。

委托诉讼代理人：吴松周，广西海望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡乃威，男，汉族，1959年4月2日出生，住天津市河东区，系该公司员工。

被上诉人（一审被告）：福建省金明建设工程有限公司，住所：福建省龙岩市新罗区南环路康佳商住楼。统一社会信用代码：913508007336280144。

法定代表人：邱俐金，董事长。

委托诉讼代理人：满耀志，广西海鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴裕成，广西海鑫律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：北海中南房地产开发有限公司，住所：广西壮族自治区北海市北海大道249号中南明珠花园3栋301号。统一社会信用代码：914505006648159235。

法定代表人：邱朝睿，董事长。

委托诉讼代理人：李萍，广西海鑫律师事务所律师。

上诉人北海市建达劳务服务有限公司（以下简称建达公司）因与被上诉人福建省金明建设工程有限公司（以下简称金明公司）、北海中南房地产开发有限公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2015）海民二初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建达公司的委托诉讼代理人吴松周、胡乃威，被上诉人金明公司的委托诉讼代理人满耀志、吴裕成，被上诉人中南公司的委托诉讼代理人李萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人建达公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2015)海民二初字第547号民事判决；二、发回重审或查清事实后改判被上诉人金明公司向上诉人建达公司支付劳务工程、机械及辅材承包欠款2467914.95元、利息420915.92元，计2888830.87元；三、改判被上诉人金明公司向上诉人建达公司支付水电安装工程欠款1922991.78元、利息327681.19元，计2250672.97元；四、被上诉人中南公司对上述劳务工程、机械及辅材承包欠款和水电安装工程欠款，以及利息总计5139503.84元的支付承担连带责任；五、被上诉人金明公司应向上诉人建达公司赔偿因非法处置上诉人租赁的机械器材造成的重大财产损失2000000元；六、被上诉人金明公司向上诉人建达公司返还履约保证金300000元、利息61650元，合计361650元；向上诉人返还农民工工资保证金550000元、利息113025.02元，农民工工资保证金和利息合计663025.02元。七、被上诉人金明公司向上诉人建达公司支付回填工程款180000元。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（—）胡乃威根本没有签收过《终止分包项目协议的函》和《要求金桂公司清理退场的通知》，更不存在2012年2月13日金明公司与北海市金桂建筑工程有限公司（以下简称金桂公司）的《分包项目协议》解除后，中南明珠花园一期3#-8#楼未完成部分由金明公司自行组织人员施工的事实。中南明珠花园一期3#-8#楼所有的劳务均由建达公司完成，金桂公司也出具书面《确认函》对相关的事实已进行了确认。（二）建达公司与金明公司签订《中南明珠花园土建工程劳务、机械及辅材分包工程项目协议书》的实际时间为2011年3月，合同上落款的时间2010年11月1日是应金明公司的要求所倒签，当时有胡乃威在上面注明合同名称变更，其中条款不变动。（三）协议签订之后组织施工是建达公司而不是由金桂公司或者是胡乃威组织施工，胡乃威只是项目经理，并不是具体实际施工人。（四）本案的建达公司是适格的主体资格，签订的合同是合法有效的，因建达公司属于国有企业，而金桂公司属于民营企业，为了方便收款及领取承包费、支付工人工资，才以金桂公司的名义与金明公司签订分包协议书。（五）如果按照一审的逻辑认定金桂公司或胡乃威具有合同权利，本案应当追加金桂公司进来参加诉讼，一审法院没有追加是遗漏当事人，本案应发回重审。二、建达公司与金明公司签订的《中南明珠花园土建工程劳务、机械及辅材分包工程项目协议书》(下称分包项目协议书)合法有效，且建达公司履行了约定的施工义务，因此，建达公司是本案适格主体。（一）建达公司作为劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准，双方签订协议约定分包范围是劳务、机械及土建辅材，根据我国《建筑法》的规定，建达公司与金明公司签订的分包项目协议书合法有效。（二）建达公司与金明公司、中南公司有大量往来文件可以证实建达公司是履行了约定的施工义务，其中包括：中南公司2011年5月23日《关于成立中南明珠花园项目质量、安全工作领导小组的通知》、金明公司中南明珠工程项目经理部分别于2010年11月15日和2011年2月28日发送给建达公司的《整改通知单》，以及于2011年3月26日发送给建达公司的《罚款通知单》。因此，建达公司是本案适格主体。三、胡乃威不是实际施工人，涉案合同产生的法律后果不应由其承担。（一）事实上，建达公司与金明公司于2010年11月1日签订的《中南明珠花园土建工程劳务、机械及辅材分包工程项目协议书》是建达公司以自己的名义签订，签署的是建达公司的公章，而非胡乃威以建达公司的名义签订。胡乃威只是代表建达公司与金明公司签订合同并与金明公司沟通。其没有组织施工的能力，根本不是实际施工人。（二）法律上，实际施工人认定需要以无效施工合同为前提。本案中，建达公司与金明公司签订的分包项目协议书合法有效，建达公司是合法的施工人，不存在一审判决认定的实际施工人是胡乃威，涉案合同产生的法律后果不应由胡乃威承担。（三）胡乃威不仅是涉案工程的项目经理，也是建达公司提起诉讼的特别授权代理人，胡乃威在代理一审诉讼期间也明确签订和履行涉案分包项目协议的主体均是建达公司，不是胡乃威也不是金桂公司。四、金桂公司并没有进行施工，涉案合同产生的法律后果也不应由其承担。本案中，金桂公司只是提供银行账户代建达公司收款，其并没有组织和进行施工。金桂公司在2013年12月10日《确认函》中已明确确认。因此，涉案合同产生的法律后果不应由金桂公司承担。五、法院应认定建达公司是本案适格主体并支持建达公司在一审中提出的各项诉讼请求。

金明公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持，建达公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。理由：一、金明公司与建达公司之间签订的分包协议书是胡乃威以建达公司的名义于2011年6月与金明公司签订的假合同，该合同将日期倒签为2010年11月1日，是为了掩盖金桂公司无劳务派遣资质而避免处罚和应对检查才签订的，双方并没有实际履行该合同。中南明珠花园3至8单元楼的劳务和水电安装工程由金桂公司组织施工，与建达公司无关，建达公司没有任何合同权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，实际施工人胡乃威借用建达公司的资质与金明公司签订的合同应属于无效合同。因此，建达公司不是本案适格的诉讼主体，其提起诉讼要求金明公司向其支付工程款项等诉讼请求没有任何事实依据，一审法院判决驳回建达公司的诉讼请求是正确的。二、经核算，金明公司已向金桂公司付清了所有工程款，甚至多支付了工程款人民币2998420.57元，无论任何单位或个人就该劳务工程以及水电安装工程主张索要工程款都没有事实依据。况且，退一步来说，就算金桂公司有工程款可追索，自2012年2月13日解除合同至今，金桂公司主张权利也超过了诉讼时效期限。金桂公司在施工过程中，胡乃威将金明公司支付的部分工程款挪用到了其他工程，导致没有足额向施工人员发放工资，造成施工拖延、怠工，甚至发生了施工人员为了讨薪，实施堵路抗议等过激行为。2011年9月，金桂公司在没有完成合同约定工程量的情况下开始停工。停工时主体土建工程尚未完成，基础回填工程没有开始施工，水电工程也仅进行了基础部位的一些预埋铺设，并没有全面施工。2011年11月21日，在北海市人社局的主持下，金明公司与金桂公司核对了已完成工程的工程款。经核对，截止至2011年11月21日，金明公司仅欠金桂公司工程款1175843元。工程款核定后，金明公司于2011年11月23日向金桂公司施工人员支付了1175843元，其后又分别于2011月12月5日、2012年1月10日再次向金桂公司支付了100000元和425448.60元，补足了遗漏核对的剩余工程款。至此，金明公司已付清了金桂公司已完成工程量的全部工程款。其后，因金桂公司停工的违约行为，金明公司已于2012年2月10日发函通知金桂公司解除了双方的劳务分包协议。中南明珠花园3至8单元楼未完成的工程其后由金明公司另组织施工完成，并于2014年11月19日通过了竣工验收。经金明公司核查，金明公司已支付给金桂公司的工程款为9581040.57元，而金桂公司已完成工程量的工程款仅为6582620元,金明公司已多支付了工程款达2998420.57元，金明公司将另案向金桂公司追讨多付的工程款。既然金桂公司多收金明公司工程款并应向金明公司返还，则其就中南明珠花园3至8单元楼的劳务和水电安装工程不存在还有任何债权可以主张。三、建达公司提出追加金桂公司作为当事人的请求，作为建达公司没有资格起诉索要任何工程款的权利，案件审理应考虑主体资格，没必要追加金桂公司作为当事人参加诉讼，无必要造成诉讼的复杂性及成本的增加。

中南公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。理由：一、建达公司不是本案适格的主体，没有主体资格。中南明珠花园3至8单元劳务工程合同是由金明公司与金桂公司签订，也是由金桂公司具体实施及施工，与建达公司无关，金明公司与建达公司之间签订的分包协议书是金桂公司为了掩盖其没有劳务派遣资质而倒签准备应付检查的虚假合同，建达公司并没有实际履行该合同，建达公司没有任何合同权益，其与本案所涉及的项目没有直接利害关系。二、建达公司要求中南公司对劳务工程、机械及辅材承包欠款、水电安装工程款共计5139503.84元承担连带责任没有任何事实和法律依据。（一）建达公司起诉所要求的上述款项是因金明公司与金桂公司所签订的劳务合同、协议所发生，无论建达公司还是金桂公司均未与中南公司签订任何合同或者协议或其他法律文件，即是与中南公司不存在合同关系。（二）中南公司是将中南明珠花园1至9号及11号楼承包给金明公司建设，是与金明公司签订了工程承包合同，与金明公司存在承包关系，而不是建达公司，而且中南公司已经按合同约定向金明公司支付了工程款共计85065843元，且已经支付完毕。（三）建达公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，该条规定，是为了保护实际施工人，但建达公司不是实际施工人，其要求中南公司承担连带责任是没有任何事实和法律依据。（四）正如前所述，中南公司已经按与金明公司的合同约定将工程款全部支付完毕，不拖欠金明公司的工程款，无论是建达公司还是实际施工人也无权再要求中南公司支付任何工程款，中南公司也不应当再承担支付工程款的责任。退一步说，即使金明公司拖欠建达公司或者实际施工人工程款，自2012年2月13日起，金明公司解除合同至今已经三年多，其主张也已经超过法律规定的诉讼时效。三、建达公司与金明公司所签订劳务合同是无效的，没有法律效力，不受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据建达公司的民事起诉状及其证据可以看出，本案所涉项目是实际施工人是胡乃威，其先是借用金桂公司名义与金明公司签订合同，后又借用建达公司名义签订合同，而本案所涉项目在实际履行中是以金桂公司名义履行的，而无论是借用谁的名义签订合同都是违法的，都是无效的。四、对本案是否遗漏当事人的问题，同意金明公司的意见。

建达公司向一审法院起诉请求：一、被告金明公司向原告建达公司支付劳务工程、机械及辅材承包欠款2467914.95元及利息420915.92元，合计2888830.87元；二、被告金明公司向原告建达公司支付水电安装工程款1922991.78元及利息327681.19元，合计2250672.97元；三、被告中南公司对被告金明公司的上述劳务工程、机械及辅材承包欠款和水电安装工程欠款及利息总计5139503.84元的支付承担连带责任；四、被告金明公司应向原告建达公司赔偿因非法处置原告租赁的机械器材造成的重大财产损失2000000元；五、被告金明公司向原告建达公司返还履约保证300000元及利息61650.00元、农民工工资保证金55万元及利息113025.02元；六、被告金明公司向原告建达公司支付回填工程款180000元。

一审法院认定事实：原告建达公司是具有砌筑作业分包劳务分包资质的企业，北海市金桂建筑工程有限公司（以下简称金桂公司）的法定代表人是于朝奇，但该公司不具备砌筑作业分包劳务分包资质。2010年10月18日，开发商中南公司与分包人金明公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由金明公司承建中南公司开发建设的位于北海市，楼栋编号为1#-9#楼、11#楼的全部土建及安装工程，合同价款71071945.99元，开工日期为2010年10月28日，竣工日期为2011年12月16日，施工日历工期420日历天，合同登记编号为北海中南工程项目施工合同备案编号（18）号附件。2010年11月1日，胡乃威分别以金桂公司、建达公司的名义与金明公司签订了《中南明珠花园土建工程劳务、机械及辅材分包工程项目协议书》各一份，合同内容与落款时间均一致。合同约定由合同乙方承担合同甲方金明公司承建业主开发建设的位于北海市，楼栋编号为3#-8#楼的工程劳务、机械及土建辅材分包施工，建筑面积合计26093.5平方米，按448元/平方的综合单价以实际建筑面积计算承包价格，履约保证金为300000元，农民工工资保证金每10000平方米200000元，施工日历工期390日历天。2010年12月15日，胡乃威以金桂公司的名义再次与金明公司签订了《“中南明珠花园”一期单体水电安装工程承包合同》一份，合同约定水电安装工程为位于北海市，建筑面积合计约26088平方米，按71.5元/平方的包干单价以土建结算实际竣工面积计算工程包干总价。合同签订后，胡乃威作为实际施工人进场组织施工，自2010年11月至2011年4月，金明公司给付的工程款收据均由胡乃威签收，2011年5月至2011年8月的工程款收据均由于朝奇签收，2011年9月至2011年12月的工程款收条、《律师函》均由胡乃威签收，但金明公司所支付的工程款均转入金桂公司名下账户。2011年12月23日，北海市住房和城乡建设局（简称住建局）、北海市人力资源和社会保障局（简称人社局）联合作出了【2011】185号《处理通报》，文件对金桂公司没有劳务作业承包资质擅自承包劳务作业的行为，以及劳务项目承包人胡乃威利用没有资质的企业承包劳务作业、没有按照约定支付工人工资的行为分别做出了处罚。2012年2月10日金明公司发出的《终止分包项目协议的函》由胡乃威签收，2012年3月7日《要求金桂公司清理退场的通知》由胡乃威签收。2012年2月13日金明公司与金桂公司的《分包项目协议》解除后，中南明珠花园一期3#-8#楼未完成部分由金明公司自行组织人员施工。现建达公司认为其已完成与金明公司签订《分包项目协议》约定的施工任务，并且分别于2011年9月10日、9月30日、10月13日向北海鑫诚监理工程有限公司中南明珠花园项目部发函督促验收事宜，2012年5月11日，原告建达公司还向被告金明公司的邱俐明、徐小林通过特快专递邮寄工程结算表，但被告金明公司不予理睬，金明公司的行为已构成违约，为此特向该院提起诉讼。该院依据原告建达公司的申请，委托广西真诚工程咨询有限公司对位于北海市北海大道中南明珠花园3#-8#楼的水电安装工程的工程造价进行了评估，鉴定结论为：中南明珠花园3#-8#楼的实际竣工建筑面积为26690.5013平方米，中南明珠花园3#-8#楼的土建工程劳、机械及辅材分包项目造价为11957344.58元、中南明珠花园3#-8#楼的水电安装工程项目造价为1908370.84元。中南公司已按合同约定向金明公司支付了工程款共计85065843元。

一审法院认为：本案中，虽然胡乃威分别以原告建达公司、案外人金桂公司的名义与被告金明公司签订内容及落款时间一致的《中南明珠花园土建工程劳务、机械及辅材分包工程项目协议书》各一份，且无法分辨哪份是倒签时间的合同，但结合被告金明公司与案外人金桂公司签订的《“中南明珠花园”一期单体水电安装工程承包合同》、金桂公司向被告金明公司交纳保证金、以及金明公司向金桂公司支付工程款、金明公司向金桂公司发出《终止分包项目协议的函》、《要求金桂公司清理退场的通知》的等一系列行为来分析，上述合同的签约主体及施工主体应该是金桂公司，原告建达公司实际并未参与合同义务的具体实施，因此涉案合同产生的法律后果应由金桂公司或者实际施工人胡乃威承担。综上所述，两被告关于原告不是本案适格主体的抗辩理由成立，原告的上述诉讼请求没有事实及法律依据，对此该院不予支持，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告北海市建达劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费47776元、司法鉴定费40000元，合计87776元，由原告建达公司承担。

本院二审审理期间，各方当事人均无新证据提交。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，胡乃威以建达公司的名义虽然与金明公司签订了《中南明珠花园土建工程劳务、机械及辅材分包工程项目协议书》，但其签订该合同时不是建达公司的法定代表人，亦无建达公司的授权，此后履行合同的是同与金明公司签订《中南明珠花园土建工程劳务、机械及辅材分包工程项目协议书》的金桂公司，金明公司还与金桂公司签订了《“中南明珠花园”一期单体水电安装工程承包合同》、金桂公司向金明公司交纳了保证金，金明公司认同与之履行合同的相对方为金桂公司，监理公司出具的说明亦是如此。金明公司所付的工程款一部分由胡乃威签领，但由金桂公司出具收据确认，而另一部分则由金明公司付至金桂公司账户。如涉案工程为建达公司所完成，其完全可以依照合同的约定，根据工程的进度要求金明公司给付工程进度款而非全程垫支。建达公司主张涉案工程由其施工完成的证据还有金明公司送达给其公司的整改通知单、罚款通知单、工程联系函，则只盖金明公司中南明珠工程项目经理部的印章，金明公司否认其启用该印章，建达公司亦未提供证据证明该印章系金明公司经备案使用。相反，金明公司提交其与金桂公司的往来函件均加盖两公司的印章。另外，建达公司提交的工程签证单仅有建达公司作为施工单位盖章而无建设单位和监理单位盖章；由建达公司拟写的３#－８#楼面积汇总、已完工程量表、工程支付审批表亦无金明公司盖章确认；在建设主管部门组织召开的《农民工工资支会计办调会议记要》系由胡乃威在金桂公司栏内签名，且该会议记要根本无建达公司参与。2011年12月23日，住建局、人社局联合发布的《关于对福建金明建设工程有限公司等单位的处理通报》，载明在中南明珠一期工程中，金明公司把劳务作业分包给无资质的企业承包；金桂公司无劳务作业资质擅自承包劳务作业；胡乃威利用无资质的企业承包劳务作业，未及时给付工人工资造成工人讨薪事件，故对上述三方当事人通报批评，并分别作出暂停在北海市参加工程投标和承揽新项目资格两年、依法取缔、逐出北海市建筑市场并不准在北海市从事建筑活动的处罚。该处理通报是建筑市场主管部门经调查后作出，具有较高的证明效力，应作为法院裁判的重要证据采信。此后，金明公司送达的终止施工协议书、退场通知受送达人均是金桂公司而非建达公司。上述证据印证了建达公司所提交的发包方中南公司《关于成立中南明珠花园项目质量、安全工作领导小组的通知》记载于朝奇为建达劳务负责人，是因为金桂公司不具有施工资质而借用建达公司的名义所为的事实。金桂公司出具的《确认函》所述与上述处理通报不符，且该《确认函》作为单位出具的证明材料，依法应由单位负责人及制作证明的人员签名。该证据的形式不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定不得作为认定案件事实的根据，本院依法不予采信。

建达公司虽与金明公司签订合同，但其提供的证据不足以证明其实际参与了合同义务的具体实施，建达公司作为原告主张合同权利不适格，其主张履行合同义务的证据及理由不成立，其诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47776元，由上诉人北海市建达劳务服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丘富圣

审判员　　王雅新

审判员　　何能媛

二〇一八年九月二十一日

书记员　　龚安珍