***与大秦建设集团有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

陕西省咸阳市杨陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕0403民初319号

原告：***，男，1975年9月4日出生，汉族，住陕西省西安市周至县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：米虎峰，陕西善爱律师事务所律师。

被告：大秦建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。统一社会信用代码：91610000710077117N。

法定代表人：张志军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董暄，陕西雅世律师事务所律师。

被告：陕西通合实业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8138。

法定代表人：李霞。

被告：李晓明，男，1989年12月25日出生，汉族，住陕西省西安市未央区，现住陕西省西安市碑林区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。

原告***与被告大秦建设集团有限公司（以下简称大秦公司）、被告陕西通合实业有限公司（以下简称通合公司）、被告李晓明承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人米虎峰，被告大秦公司的委托诉讼代理人董暄、被告李晓明到庭参加诉讼。被告通合公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告支付工程款90308元并依照6%的年利率支付延迟履行期间的债务利息；2、请求依法判令三被告承担因追讨工程款所导致的误工损失10000元整；3、律师代理费9000元由三被告承担。事实和理由：2018年8月27日，被告公司员工李晓明通过网上查询联系到原告，委托原告为被告承建的杨陵区XX街道XX村旱厕改造项目进行树脂瓦的施工作业。经过初步洽谈，2018年8月29日，李晓明联系原告，要求原告带着合同到被告公司签约。双方约定合同造价为88元每平方米，共计3万平方米。李晓明于当日以现金支付的方式交付了5000元定金，但声称合同需报公司审核，并未当场签署。原告于2018年9月3日起正式施工，工程累计共进行了420平方米左右的施工任务。2018年9月8日，李晓明突然找到原告，声称由于公司找到了比原告价格更优惠的施工方，因此决定终止与原告的合作。原告随后提交了之前已经开始施工的部分费用单据要求结算。但被告以费用太高为由拒绝结算，双方因为具体费用存在争议，此事被搁置。后经原告数次追讨，被告均以各种理由拒绝。原告诉至法院。

大秦公司辩称，请求驳回原告诉讼请求。被告从未与原告达成施工协议，也未委托他人与原告进行施工方面的洽谈。涉案工程被告是委托通合公司施工的，被告与原告之间并无施工合同关系，故请求驳回原告诉讼请求。XX街道XX乡村振兴农村基础设施建设项目，其中包括旱厕改造。被告准备将旱厕改造分包出去。李晓明经常去被告项目部，但是李晓明并不是被告的员工。当时是李晓明想分包该工程，李晓明就找了原告进场干了一部分工程。但是由于施工不合格，甲方不认可，而且李晓明是个人牵涉到挂靠问题，所以被告和通合公司洽谈以后就承包给了通合公司。被告认为其不应该承担责任，被告与原告没有分包关系，而且据了解李晓明已经将工程款付的差不多了。

被告通合公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

被告李晓明辩称，其不是大秦公司的项目负责人，被告是以个人身份与大秦公司洽谈分包工程的事。被告是在网上找到的原告，然后就让原告进场搭建了400平方的钢架。当时约定工程价款为包工包料85元每平方。当时是让原告干树脂瓦的搭建，但原告的工程质量不合格，当时约定了工程标准，但是原告拉来的钢材都只有一毫米厚，未达到约定的两毫米的标准。之后被告就不让原告干了，而且被告已经将原告干的活的钱付完了，总共给了原告15000元。原告干的活只是搭建了400平方的钢架，并没有铺树脂瓦。被告已经将原告干的活的钱付清了。原告诉请的工程款被告不认可。原告要是认可他自己陈述的420平工程量的价款被告愿意与其协商。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：对于原告提供的微信聊天记录，工程结算单微信聊天截图打印件，被告李晓明对真实性无异议，对真实性予以认定，证人书面证言，二被告不认可，证人未出庭接受质询，不予认定。原告单方出具的结算单原告与他人签订的合同无法证明其证明目的，不予认定，收款收据、销售清单能够证明原告为此工程积极准备施工材料的事实，真实关联，予以认定。原告提供的律所收费票据，二被告对真实性无异议，对真实性予以认定。大秦公司提供的安装施工合同，真实关联，予以认定，项目部人员名单，原告对真实性无异议，对真实性予以认定。

经审理查明，2018年8月27日，被告李晓明以个人名义欲承包由大秦公司负责承建的XX街道XX乡村振兴农村基础设施建设项目中的旱厕改造工程。后被告李晓明联系原告进场干活，并于2018年8月30日给付原告定金5000元。原告于9月初进场施工，2018年9月10日左右被告李晓明要求原告退场。截止退场，原告共完成426平方米钢材搭建。后原告与被告李晓明就已完成工程及树脂瓦、滴水檐、燕尾丝等施工备材进行协商结算。后被告李晓明通过微信确认的工程款及备材、误工等的结算价格为73678元，具体项目为：树脂瓦：3.5米*400块（1400米，每米26元，共计36400元；滴水檐3300个（每个4元）共计13200元；燕尾丝两箱（每箱280元），共计560元；工费426平方，每平方20元，共计8520元；运费1000元。钢材12628元；误工费3500元）。双方因此产生纠纷，原告诉至法院。

另查明，原告在施工过程中钢材及配件已全部用于搭建钢架，拉至工地的滴水檐为300个。被告李晓明已支付原告的款项共计15000元。

本院认为，本案争议焦点为：1、原、被告之间是否存在建设工程分包关系。2、被告是否拖欠原告的工程款及拖欠的数额是多少。3、被告是否对原告造成了损失，律师费是否由被告承担。

关于原、被告之间是否存在建设工程分包关系。根据本案原被告提供的证据及经过审理查明的事实，本案原告系与被告李晓明协商洽谈工程承揽事宜，原告提供的证据无法证明其与大秦公司或者通合公司存在建设工程分包关系，且李晓明自认其并非大秦公司员工，其欲从大秦公司承揽涉案工程，将涉案工程作为试点后才与被告洽谈施工事宜。故本案原告与大秦公司、通合公司并不存在建设工程分包关系，原告系与被告李晓明建立了事实上的承揽合同关系，因此产生的民事责任应由被告李晓明承担。

被告是否拖欠原告的工程款及数额。本案原告虽主张被告欠付的是工程款，但从其提交的证据来看，原告主张的是已完工程的工程款及因被告李晓明解除合同而产生的各项损失。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，定作人可以随时解除承揽合同，造成承某某损失的，应当赔偿损失。本案被告李晓明在解除承揽合同后，依法应赔偿原告因此造成的损失。双方在进行协商结算的过程中，被告李晓明已确认的已完工程的工程款、备材、误工等项目共计73678元。对于李晓明主张的结算单中记载的各项备材款项系其准备帮助原告变卖材料后的款项，因本案备材损失系定做人李晓明解除合同导致，故对李晓明辩称其给原告帮忙变卖材料的主张不予采纳。原告提供的证据不足以证明其已完工程款及因解除合同导致的各项备材、误工等项目的损失高于73678元。故被告李晓明应支付原告的涉案工程款及备材、误工等因解除合同产生的损失共计73678元，扣减被告李晓明已支付的15000元，被告还应支付原告的各项费用共计58678元。但经本院查明，钢架已搭建及配件已全部使用，拉至工地的备材为300个滴水檐外，其余备材并未交付被告李晓明，故原告应将剩余备材即3000个滴水檐、400块树脂瓦、两箱燕尾丝交付被告，且由原告自行承担运送费用。关于已拉至工地的滴水檐数量，原告主张已运送300个，被告李晓明认可工地有部分滴水檐，具体数量不清楚，但并未提交相反证据，故对于滴水檐数量应以300个为准。对于燕尾丝的数量，原告主张已将两箱全部运至工地，但并未提交相应证据，对原告的该主张不予采纳。对于原告主张的利息，因双方一直未就结算数额达成一致，亦未确定具体的给付时间，故对原告的该请求不予支持。

关于被告是否应支付原告因索要工程款产生的损失及律师费。对于索要工程款产生的损失，原告并未提供相应的证据，无法证明其主张，对原告的该诉讼请求不予支持。对于律师费，双方并未就该项目进行明确约定，且不属于因解除合同而产生的直接损失，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告李晓明于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款及各项损失共计58678元。

二、原告***于本判决生效之日起十五日内交付被告李晓明燕尾丝2箱、滴水檐3000个、3.5米规格的树脂瓦400块，并自行承担运费。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2602元（原告已预交），由被告李晓明负担1326元，由原告***自行负担1276元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。

审　判　长　　赵雅玲

代理审判员　　王丹萍

人民陪审员　　范雪梅

二〇一九年八月三十日

书　记　员　　赵　威

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

1