汉中市永昌建筑安装工程有限公司与西某某建筑材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终1143号 上诉人（原审被告）：汉中市永昌建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码：91610702222570463H。住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，陕西海普睿诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西***建筑材料有限公司，统一社会信用代码：91610104311193487U。住所地：陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘弼堃，陕西潇耀律师事务所律师。 上诉人汉中市永昌建筑安装工程有限公司（以下简称永昌公司）与被上诉人西***建筑材料有限公司（以下简称久恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2021）陕0524民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永昌公司委托诉讼代理人***、***与被上诉人久恒公司委托诉讼代理人潘弼堃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 永昌公司上诉请求：1.请求撤销原审判决并发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 主要事实与理由：一、一审法院作出判决所依据的《建设工程鉴定意见书》不具有参考价值，久恒公司单方作出的《结算造价》亦不应作为认定事实的依据。1.《建设工程鉴定意见书》所涉及的大礼堂屋面工程系由久恒公司施工一部分后，其他公司修缮后继续施工完成。鉴定范围、鉴定过程、鉴定结论均存在重大问题。鉴定意见书作为鉴定依据的久恒公司补充的资料未经举证质证程序，该部分合同、检验报告、证明书等文件均未体现具体工程量，在无法与《原材料进场联合验收表》对应的同时更无法与已交付的大礼堂现场使用的工程材料相互对应，完全无法证明具体的工程量。 2.鉴定过程****并未参与，鉴定意见书的鉴定过程及现场勘察部分内容明显与事实不符。永昌公司并未参与现场勘验过程，不存在鉴定意见书所描述的“双方确认、认可”的事实。鉴定机构在上诉人未参与的情况下确认施工内容、施工范围作出报告违反法定程序。 3.《建设工程鉴定意见书》并不能反应客观事实情况，作出的鉴定结论不具有客观真实性。鉴定意见书“底板厚度、面板厚度”部分未经实际鉴定，而是根据查阅资料直接得出，该资料未经举证质证环节，不应作为鉴定依据。“几子檩条和保温棉鉴定机构以不能破拆检验，对质量暂不做评定，明显有悖常理。 4.永昌公司并未确认已做部分工程量，判决第三页认定事实部分有误。鉴定意见不能根据一方当事人的陈述认定客观事实。“实际施工的工程量”部分不能反映客观事实，应当现场对各部分内容进行实际测量。鉴定意见结论与合同清单也无法相互对应。事实上被上诉人退场后再未进行现场成品保护、另行施工、核对工程量。已施工部分存在大量需修缮的工程，双方更未核对已做部分的工程量判决书中“原被告对已做部分工程量确认为：1.底板安装914.95……”的表述错误。 二、久恒公司未达到合同约定的付款条件，对于材料款、安装工程款及相应逾期付款违约金的诉讼请求均应予驳回。 1.《屋面维护工程承包合同》第三条第二项付款方式约定：所有材料到达现场2日内，经监理方、发包方验收后发包方支付承包方合同总额80%……，而上诉人材料始终未完全进场，也未经监理方与永昌公司共同验收，久恒公司仅根据2020年3月8日的“验收表”意图证明已将材料运至现场并全部经过材料验收合格，有悖客观事实。鉴定意见书同样体现施工材料未经质检合格的事实。因此并未具备支付相应价款的条件。 2.根据《屋面维护工程承包合同》第三条第二项付款方式约定以及被上诉人庭审提供的证据、庭审自认可知，久恒公司未完成所有安装工程的施工，更未经各方验收通过，未达到付款条件，其无权要求支付工程款。 一审判决书第4页“永昌公司当庭放弃质保金支付条件的抗辩意见”有误，上诉人在庭审中明确表示久恒公司违约，其主张的违约金、误工损失不应支持。上诉人从未放弃任何权益，一审法院认定有误。 三、一审法院并未充分保障永昌公司的诉讼权利，程序严重违法，永昌公司不应当承担鉴定费用。一审中，上诉人对鉴定意见提出了异议，但鉴定机构回复极其敷衍，规避上诉人提出的全部异议，一审法院不仅未要求鉴定人重新回复鉴定异议，也未要求其出庭作出解释、说明，更未通知上诉人预交任何费用。 四、因久恒公司擅自撤场的严重违约行为，为避免损失扩大，无奈之下永昌公司自行购买建设材料，另行委托其他公司继续工程施工，完成工程，该部分费用应由久恒公司承担。综上，永昌公司认为一审判决认定事实错误、程序严重违法，请贵院依法发回重审。 恒久公司庭审答辩称，一、一审鉴定程序合法，结果客观公正，鉴定意见书应当作为认定本案事实的依据。二、答辩人制作的《按照综合单价结算造价》系根据合同明确约定进行的计算符合法律规定。三、关于付款条件是否成就的问题。在案涉工程的发包方已经实际使用后，现被答辩人的上诉意见中以工程材料存在质量问题且未经验收为由，认为合同约定的付款条件尚未成就的意见没有事实及法律依据。综上，一审判决认定事实准确，审理程序合法，适用法律正确，请二审法院依法予以维持，驳回被答辩人的全部上诉请求。 久恒公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付建筑材料款及安装工程款共计人民币244971元并承担延期付款违约金人民币7680.39元（以244971元为基数按照银行同期贷款利率自2020年3月27日暂计算至2020年12月30日，违约金计算至款项实际付清之日）；2、判令由被告承担单方解除合同给原告造成的实际损失25200元，以上两项暂合计人民币277851.39元；3、本案诉讼费、鉴定费用50000元由被告承担。 一审法院认定，2019年12月24日，久恒公司与永昌公司签订《屋面维护工程承包合同》，由久恒公司承建永昌公司所承包的合阳县XX镇XX村文化大礼堂项目的屋面维护工程。合同主要约定：工程地点位于合阳县XX镇XX村，工程内容包括屋顶材料采购、加工、制作、安装（包含人工、材料、机械、辅材等）。工程承包范围为屋面维护工程，承包方式为包人工、技术、材料、机械、运输、吊装、保工期、包质量、包安全。工程总造价275440元（含税）。其中，付款方式约定：1、合同签订3日内，发包方支付承包方合同总额10%，¥27544元；2、所有材料到达现场2日内，经监理方、发包方验收后，发包方支付承包方合同总额80%，¥220352元；3、所有工程安装完毕7日内，并经监理方、发包方、业主联合验收后，发包方支付承包方合同总额7%，¥19280.8元，累计支付至合同总额的97%；4、质保金为合同总额3%，¥8263.2元，质保期满后付清；5、每笔付款前，承包方需提供增值税专用发票（税率为9%）。永昌公司在庭审中述称涉案工程的质保金与久恒公司无关。合同签订后，永昌公司按照第一付款节点支付久恒公司合同总额的10%，即27544元。2020年3月，久恒公司按照合同约定组织施工材料进场，原、被告双方签字确认《原材料进场联合验收表》，永昌公司工作人员向久恒公司出具材料清单一份，载明进场材料的名称、数量等。其后，久恒公司组织工人进场施工。后涉案工程因故由第三方人员施工，使用了久恒公司进场剩余建筑材料。原、被告对已做部分工程数量确认为：1、底板安装914.95㎡；2、面板安装（含保温）546.26㎡；3、反吊安装157.24㎡；4、几字檩条安装完成。诉讼过程中，根据久恒公司的申请，渭南市中级人民法院委托陕西秦军国防工业工程建设监理所对涉案工程的工程量及质量进行鉴定，陕西秦军国防工业工程建设监理所出具司法鉴定意见书认为：涉案工程久恒公司实际施工的工程量为：1、底板安装914.95㎡；2、面板安装（含保温）546.26㎡；3、几型衬檩920㎡；4、反吊安装157.24㎡。质量鉴定意见为：1、几字檩条及保温棉已经隐蔽无法检测，该部分工程质量暂不做评定；2、所使用的建筑材料无主要材料进场复检报告，不符合质量验收规范主要材料应进行进场复检的要求；3、底板厚度符合合同约定的建筑材料厚度要求；4、檐口金属板铺装局部不顺直、低坑、折起现象，不符合《屋面工程质量验收规范》相关要求。为此，久恒公司支付鉴定费50000元。另载明：现场勘查见涉案工程已投入使用。永昌公司对涉案鉴定意见提出异议，陕西秦军国防工业工程建设监理所具函作出答复。永昌公司仍有异议，申请鉴定人出庭，但在本院指定的期限内未预交鉴定人员出庭费用。经本院实地查看，涉案工程建筑已实际投入使用，与鉴定意见书载明的该节事实一致。久恒公司按照鉴定意见确定的工程量数额，依据《陕西省建设工程工程量清单计价规则》，制作《按照综合单价结算造价》，计算出已安装材料总价126816.96元，综合安装费38896元，管理费17013.6元；未安装材料费总价101861.32元。合计284587.88元。经质证，永昌公司不认可上述造价清单的计算结果。 一审法院认为，原、被告之间签订的屋面维护工程承包合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行义务。涉案工程已竣工并交付使用，久恒公司完成部分屋面维护工程，永昌公司应支付相应工程价款。永昌公司签收久恒公司进场材料，并认可已由涉案工程使用，故永昌公司应支付久恒公司进场的剩余材料款。涉案承包合同约定的付款条件为进度款的付款条件，该条件不具备不能必然导致工程交付使用后付款条件仍不成就。其中所约定的久恒公司承担的开具发票的义务，不是付款的前置条件，对此永昌公司可向久恒公司主张承担违约责任。永昌公司当庭放弃质保金支付条件的抗辩意见，不损害久恒公司的利益。故永昌公司所持尚不具备付款条件的抗辩理由不能成立。永昌公司虽申请鉴定人出庭，但不按期预交费用，相应法律后果应自行承担。涉案司法鉴定意见程序合法，内容真实，且鉴定机构及时回应永昌公司的异议，该鉴定意见应作为认定案件相应事实的依据。久恒公司根据鉴定意见的结论及相关规定，提出按照综合单价结算的造价清单，永昌公司虽持有异议，但反驳理由不充分，故本院对久恒公司主张的造价及剩余材料款金额予以采信，认定为284587.88元。在此基础上扣减永昌公司已付27544元，永昌公司仍欠付久恒公司257043.88元。现久恒公司主***公司向其支付工程款和材料款合计244971元，是其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，应予以支持。涉案承包合同约定的自第二次开始的进度款支付条件均未具备，且久恒公司没有证据证明涉案建设工程交付的具体时间，故久恒公司主张的延期付款违约金，自本案起诉之日起按照同期一年期LPR标准计算至实际付清之日止。涉案司法鉴定意见关于涉案工程质量的鉴定结论，虽表明涉案屋面维护工程存在一定质量问题，但涉案建筑已实际交付使用，久恒公司所应承担的违约责任应为质量保证责任，永昌公司可依法向久恒公司主张相应权利。久恒公司主张由永昌公司承担单方解除合同给其造成的实际损失25200元，没有事实依据，应不予支持。久恒公司主张的由永昌公司承担的鉴定费50000元，综合原、被告的举证责任分配、案件胜败诉情况和产生司法鉴定的原因及当事人的过错程度，本院酌定永昌公司承担30%即15000元的费用部分，其余35000元部分由原告自行承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定，判决：一、汉中市永昌建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内给付西***建筑材料有限公司材料款及安装工程款244971元；二、汉中市永昌建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付西***建筑材料有限公司逾期付款违约金（计算方式：以244971元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率计算自2021年3月19日起付至清偿完毕日止）；三、汉中市永昌建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿西***建筑材料有限公司鉴定费损失15000元；四、驳回西***建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5468元，由西***建筑材料有限公司负担2000元，汉中市永昌建筑安装工程有限公司负担3468元。 二审查明的案件事实与一审基本相同，予以确认。 本院认为，被上诉人久恒公司所施工合阳县XX镇XX村文化大礼堂屋面防护工程虽完成了部分工程中途退场，但该项目整体工程鉴定时已经投入使用，故上诉人应支付相应的价款。关于上诉人永昌公司主张的鉴定问题。1.一审鉴定时所补充的鉴材卷中虽未见质证记录，但经询鉴定机构，补充建材对被上诉人完成的工程量并无影响，其中底板安装、面板安装（含保温）、反吊安装完成的工程量已经上诉人技术人员及被上诉人确认，几子檩条经双方确认完成，该部分工程量系经鉴定机构现场测量确定。2.根据鉴定机构一审对上诉人异议回复，上诉人的代表***参加了现场勘验，中途提前离开，且上诉人确认一审法院在现场勘验前也通知其到场。另外，二审中上诉人也未申请重新鉴定或者补充鉴定。故鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。 涉案合阳县XX镇XX村文化大礼堂已经交付使用，且被上诉人仅施工了涉案屋面维护工程的一部分，被上诉人运至施工现场的施工材料，上诉人的工程技术人员已在“联合验收表”中签字确认，且剩余施工材料也被上诉人使用，故上诉人理应支付相应的材料款以及合同约定的安装、管理等款项，故上诉人主张付款条件未成就的理由不能成立。上诉人一审对鉴定意见的异议，鉴定机构已予书面回复，一审法院也将回复送达上诉人，并且在微信聊天记录告知上诉人应提交鉴定人员出庭书面申请以及限期预交鉴定人员出庭费用。故上诉人主张一审法院未要求鉴定人重新回复鉴定异议、也未要求其出庭作出解释、说明，更未通知其公司预交费用的理由不予采信。上诉人主张被上诉人因承担其自行购买建设材料等费用，因其一审未提起反诉，二审不予审理。 双方签订的涉案《屋面维护工程承包合同》约定预算清单所列价格为固定单价，被上诉人依据鉴定意见所确认的实际施工内容的工程量乘以合同约定的固定单价计算已安装的材料款。剩余材料款系根据进场材料减去已使用的材料再乘以固定单价为剩余材料款。安装费及管理费合同约定了固定数额，被上诉人依据已完成的工程量占总工程量的比例计取安装费及管理费。被上诉人所计算的上述款项一审已经上诉人质证，该计算方式依据充分，计算结果准确，应作为定案依据。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4975元，由上诉人汉中市永昌建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　连　玲 审判员　*** 二〇二二年六月二十日 书记员　*** 1