某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀05民终3482号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年5月30日出生，汉族，住河北省邢台市隆尧县。

委托诉讼代理人：王凤仙，河北金龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田世超，河北金龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***（曾用名王伟），男，1974年2月8日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。

委托诉讼代理人：王建民，河北晓阳合众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王广乾，河北晓阳合众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1977年8月18日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。

委托诉讼代理人：王建民，河北晓阳合众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王广乾，河北晓阳合众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邢台市龙昌水利工程有限公司，住所地：河北省邢台市桥**建设大街**。

法定代表人：王春亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭延静，该公司员工。

原审被告：中铁十四局集团有限公司，住，住所地：山东省济南市历下区奥体西路**铁建大厦**/div>

法定代表人：吴言坤，该公司董事长。

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委托诉讼代理人：张军磊，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、***、邢台市龙昌水利工程有限公司（以下简称龙昌公司）、原审被告中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平乡县人民法院（2020）冀0532民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人王凤仙、田世超，被上诉人***及其与***的共同委托诉讼代理人王广乾，被上诉人龙昌公司的委托诉讼代理人彭延静，原审被告中铁十四局的委托诉讼代理人张军磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销平乡县人民法院(2020)冀0532民初155号民事判决，依法改判支持上诉人***的诉讼请求或发回重审。2.本案一审诉讼费、保全费、保险费、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案不是劳务纠纷，***没有证据证明***施工的仅为劳务作业部分，更无证据证实其施工的工程价款为160万元。***作为涉案工程的实际施工人，其施工内容包括劳、材、机、费，实际完成了涉案工程的施工并交付了质量合格的工程。二、一审法院已查明涉案工程的工程价款为2860048元，鉴于***存在借用龙昌公司资质承揽工程的客观事实，则中铁十四局与龙昌公司之间签订的《劳务作业承包合同》、龙昌公司与***之间、***与***之间的承包关系均属无效。根据九民会议纪要的精神，任何人不能因无效行为获利，所以在扣除中铁十四局支付的739205元材料款后，龙昌公司和***应将剩余工程款全部支

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付给***。三、原审法院认定“2015年9月29日被告***通过他人账户退还原告工程保证金700000元”缺乏证据支持，并且***在本案中并未请求返还保证金。原审法院已经认定该笔款项的性质为中铁十四局代付的涉案工程材料款，又认定该笔款项的性质为退还的保证金，显然前后认定相互矛盾，认定事实错误。四、***是本案的适格当事人，依法应向***承担支付工程款的连带责任；龙昌公司应在欠付的工程款范围内向***承担责任。

***、***答辩称，1.本案***将工程劳务部分违法分包给***，因***无劳务施工资质，双方之间的劳务转包合同无效。因此，一审认定***将劳务作业转包***，与认定***为实际施工人是统一的。2.***开具发票的行为并不能据此推定上诉人施工范围的工程价款为2120843元，因为上诉人仅是代表***开票，发票税款实际是由被上诉人***负担。答辩人一审提交的证据证明***支付了***垫付的税款。3.一审认定***购买了工程所需材料事实正确。依据《劳务作业合同》约定，***作为合同的实际履行人以隆尧县隆尧镇圣耀建材门市的名义与中铁十四局签订《碎石合同》，供应碎石等材料。4.上诉人无权依据龙昌公司与中铁十四局签订的《劳务作业合同》主张扣除材料款739205元之后的工程款2120843元。上诉人并非该《劳务作业合同》当事人，其也没有借用龙昌公司的资质承建本案工程，因此其要求依据该合同约定价款进行结算没有合同依据，也无法律依据。5.一审法院认定2015年9月29日***通过他人账户退还给上诉人保证金70万元，并非工程款，事实正确。6.***以龙昌公司

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名义承包工程包括劳务、材料和机械。***仅是将其中劳务部分分包给上诉人，材料和机械都是***提供。劳务部分费用当时双方约定的是160万元，而上诉人也仅是实施了部分劳务工程，***还组织人员参与施工。因双方关系好，***没有扣减自己施工部分的费用便将160万元劳务部分工程款支付给了上诉人。7.***主体上并非本案的适格当事人，不应承担责任。

龙昌公司答辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

中铁十四局述称，驳回上诉人的上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告***、***向原告支付拖欠的工程款520843元及利息（其中286万元工程款的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年7月21日计算至2015年9月29日；216万元工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年9月30日计算至2016年2月6日；56万元工程款的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年2月8日计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至工程款清偿完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、依法判令被告邢台市龙昌水利工程有限公司对上述债务承担连带责任；3、依法判令被告中铁十四局集团有限公司对上述债务在欠付建设工程价款范围内向原告承担责任；4、本案全部诉讼费、保全费、保险费等相关诉讼费用均由被告承担。

一审法院认定事实：2015年6月1日，中铁十四局集团有限公司邯黄铁路工程二标段项目经理部二分部（甲方）与邢台

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市龙昌水利工程有限公司（乙方）签订劳务作业承包合同。合同约定，工程名称为老漳河河道防护，工程地点为广宗县境内，工程内容为挖方、砌石等，承包方式为总价承包，合同总工程款为2860048元。注：1、工程量以实际发生量为准；2、含施工所需所有劳、材、机费用。在合同第七项第5条中双方约定，乙方负责联系工程所需各种材料，款项由甲方代付（费用在乙方承包款中扣除）。2015年6月1日，被告龙昌公司就承包的以上工程项目与被告***（王伟）签订授权委托书，委托***为其单位代理人，以公司名义办理邯黄铁路涉水防护工程的全部工程事项、税票、转账等事宜。后被告***将该工程劳务作业转包给原告***，***组织实施了该工程劳务作业。该项目所用工程材料由被告***联系并采购，中铁十四局代付了工程材料款739205元。2015年8月19日，该工程通过邢台市水务局的专项验收。2015年10月23日，原告***向被告中铁十四局集团有限公司开具了2120843元建筑业统一发票（代开），并缴纳了113040.93元的税款。2016年2月4日，中铁十四局将剩余工程款2120843元给付被告龙昌公司，后龙昌公司将2100000元转账至被告***账户，后***于次日将以上工程款转至***账户。2015年9月29日，被告***通过他人账户退还原告工程保证金700000元，2016年2月6日、2016年2月7日，被告***通过他人账户及其妻***账户分别转账给原告***工程款600000元、1000000元。

一审法院认为，本案所涉工程系被告***借用被告龙昌公司资质参加被告中铁十四局对该工程的招投标，中标之后，被告***只负责了联系、购买工程所需材料部分，所有劳务

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作业均转包给原告***，***应为该工程的实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，本案建设施工合同即使无效但工程已经竣工并验收合格，原告***作为实际施工人有权按照约定获得工程价款。关于工程价款，原告***与被告***没有签订书面合同，原告称应按照被告中铁十四局与龙昌公司约定的总工程价款2860048元给付，被告***称其与原告约定的工程价款为1600000元。本院认为，根据合同的相对性，原告主张的工程价款数额应依据其与***的约定而确定。原告称工程款总额为2860048元，减去***给付的739205元、600000元、1000000元，还应给付其520843元。本院认为，原告该诉讼请求证据不足。理由如下：1、原告称被告给付其的700000元是工程款，本院认为，原、被告双方均认可原告曾向被告***交纳700000元的保证金，***称2015年9月29日其通过他人账户转账给原告的700000元，是退还的保证金，转款是发生在2015年8月19日该工程通过邢台市水务局的专项验收之后一个多月，从时间节点分析，***称是退还的保证金的说法可信度较高，且700000元与原告称收到***739205元的数额不符。因此该700000元应认定为***退还原告保证金。2、原告与被告***之间就工程价款没有签订书面合同，原告称除去***给付的工程款后尚欠520843元，其提交的录音中两次提到“就十四局这40万，不管说是你使用着还是十四局使用着”***第一次答“我用了就会告诉你”，第二次答“我给你说，我这里一堆事，老回知道，我就没停过”。该录音中***对原告提的40万元均未明确答复，且40万元数额与原告请求的

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560000元以及之后变更的520843元数额亦均不相符。3、原告为被告中铁十四局集团有限公司开具了2120843元建筑业统一发票（代开），并缴纳了113040.93元的税款，该开具发票的工程款数额不能代表原告与被告***之间约定的工程价款数额。综上，原告***请求被告***给付工程款520843元，证据不足，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案案件受理费4700元，保全费3320元，由原告***承担。

二审庭审中，上诉人***提交与***2019年5月8日和2019年12月31日的两段通话录音，欲证明被上诉人欠付上诉人工程款的事实成立。被上诉人***、***对上诉人提交证据的证明力不予认可。龙昌公司与中铁十四局对上述证据未发表质证意见。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。涉案河道防护工程系***借用龙昌公司资质承接。***与***之间就涉案工程的施工无书面合同。***在一审中主张其为涉案工程的实际施工人，依据***以龙昌公司名义与中铁十四局签订的《劳务作业承包合同》约定的工程价款在扣除材料费后的剩余款项应当全部支付上诉人。对此，***不予认可，并抗辩其仅是将涉案工程的劳务部分分包给***，工程材料由***购买，双方口头约定分包工程价款为160万元，且已支付完毕。从本案一审查明事实看，涉案工程的劳务部分系***从***处

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承接。***非涉案《劳务作业承包合同》的当事人，根据合同相对性原则，其要求以该合同价款结算与***之间的工程款缺乏事实和法律依据，不能成立。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案《劳务作业承包合同》应属无效，但合同无效后能够参照合同价款主张工程款的系合同当事人。而***非该承包合同的当事人，即使合同无效，其也无权参照合同价款主张与***之间的工程款结算数额。上诉人与***在二审庭审中均认可二人之间除涉案工程外，还存在其他工程项目的合作。***二审庭审中提交了与***的两段通话录音，其中2019年12月31日的通话录音通话时长18分10秒，双方之间的通话内容较为繁杂，涉及其他工程项目的结算和外欠款问题，在15分09秒至15分30秒之间，***说：“邯黄的钱回来给你两个点…到时把两点给你。”***说：“嗯，那个到时另说…该怎么说的…那边利润很可以”。从上述通话内容看，“两个点”的表述内容仅系***的单方陈述意见，***对此未明确认可，只是称“到时另说”。***提交的2019年5月8日及2018年6月30日的通话录音中涉及的“40万元”，与***在本案中主张的50多万元的工程款数额亦不一致。***在本案中提交的三段通话录音，均无双方就涉案工程之间的结算价款予以明确约定或确认的表述内容。现上诉人在二审中要求依据无明确意思指向和陈述意见的通话录音推定***与***之间系以“给***两个点”的方式结算工程价款，明显证据不足，本院难以支持。***承接涉案工程前未与***签订书面施工合同，施工完成后亦未就双方之间的工程款结

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算签订书面协议或就工程款结算后由***出具欠条等书面凭证确认欠付债务。退一步讲，即使***与***之间就涉案工程价款未予结算或清结，但在***对***的主张不予认可的情况下，仅凭***提交的证据不足以证明其就涉案工程的工程价款与***进行约定的具体结算数额或结算方式，本院根据现有在卷证据无法支持***的诉讼请求。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，***对此应当承担举证不能的法律后果。***可在证据完善后，另行处理。关于***一审主张退还***70万元保证金的问题。本案中，***未举证直接向***转账70万元用以退还保证金的证据。二审庭审中，***陈述涉案工程所购材料款，中铁十四局共汇入隆尧县隆尧镇圣耀建材门市1056795元，***转款提走356803.64元，剩余699991.36元就是偿还***70万的保证金，因为***系隆尧县隆尧镇圣耀建材门市的实际控制人。对此，***不予认可，***亦未提交证据证明***系隆尧县隆尧镇圣耀建材门市实际控制人的事实成立。***的上述陈述意见与其在一审审理中提交隆尧县隆尧镇圣耀建材门市法定代表人王红飞的授权委托书用以证明其为该门市代理人所呈现的证明内容不符。***认可收到***70万元是用以购买涉案工程的材料款，因***施工的所有材料系从圣耀建材门市购买，故该70万元应当视为***支付给圣耀建材门市的材料款。对于***和***就涉案“70万元”款项性质的主张双方说法不一，且均未提交充分证据予以证明。故本院根据现有在卷证据，对该笔款项的具体性质难以作出评判。因对该笔款项性质的认定并不影响本院结合案件查明事实依据法律规

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定对本案作出相应的裁判，因此，就该部分内容相关当事人可另行主张。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9400元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月花

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇二〇年十二月九日

书记员　　刘　静