、陕西某某建设工程有限公司、杨娟娥建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终49号 上诉人（原审原告）：杨娟娥，女，1979年3月29日出生，汉族，住所地：陕西省西安市未央区。 委托诉讼代理人：**，陕西白鹿原律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西**建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 上诉人杨娟娥因与上诉人陕西**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服蒲城县人民法院(2021)陕0526民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨娟娥及代理人**、被上诉人代理人***及***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨娟娥上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，发回重审或者依法改判，改判原审判决第一项为：被上诉人支付上诉人工程款1446251.58元，以及相应利息（利息以1446251.58元基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年7月2日计算至2019年8月19日，以1446251.58为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际给付之日）；2.一二审诉讼费有被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院关于工程款判决不当，应当按照总结算金额向上诉人支付剩余工程款；2.一审法院驳回上诉人主张的利息的诉请，实属认定不当，判决不公。请二审法院支持上诉人的上诉请求。 **公司辩称，双方当事人之间是挂靠关系，**建设未参与涉案项目施工及经营管理，仅需要按照约定配合杨娟娥开具发票，并将收到的工程款在扣除应扣款项后支付给杨娟娥，其他事项都是由杨娟娥直接与业主对接，**建设对双方签订的《内部承包协议》无效但不承担任何责任，不存在任何过错。业主未支付的工程款，**建设不可能垫付给杨娟娥，杨娟娥主张该部分工程款没有事实依据及法律依据；**建设从来没有拖欠或拒绝向杨娟娥支付已收到的工程款，由于杨娟娥并未按照双方约定及时、足额向**建设提供成本票及相关合同，**建设才暂停支付已收到的款项。只要杨娟娥按照约定向**建设提供相关的文件资料，**建设可以将已收到的工程款支付给杨娟娥，杨娟娥需要补充或修正的资料：向**建设提供437003.87元成本票及相关合同，其中已回款的工程款差26452.42元，未回款的工程款差成本票410551.45元及相关合同；修正其提供的编号为01549469、01549471、01549474的发票及对应合同存在的物品、金额不一致等问题。一审中双方一致确认：杨娟娥按照涉案工程结算金额的1%向**建设支付管理费，按照结算金额的2%向**建设支付企业所得税，管理费及企业所得税在业主回款后，**建设先扣减应收的管理费及企业所得税后再向杨娟娥支付剩余工程款，案涉工程的结算金额为3946251.58元，因此**建设应扣除管理费为39462.52元，企业所得税78925元，合计118387.52元，业主第一次回款**建设已扣减34579.83元管理费、69159.65元企业所得税，合计103739.48元。应扣的管理费、企业所得税与实某某的管理费、企业所得税差额为14648元。按照杨娟娥自愿承认的合作方式，该差额的14648元管理费及企业所得税应直接在100万元工程款中直接扣减，因此**建设应支付的工程款为985352元非100万元。对于**建设已开票但未支付的该部分款项**建设只能按照发票付款，而不能直接支付给杨娟娥，**建设从来没有占用过涉案工程款，从来没有推诿拒绝支付工程款，因此杨娟娥主张的利息没有法律和事实依据，一审未对杨娟娥提供的成本票及相关合同、杨娟娥应支付的管理费及企业所得税等基本事实未做认定，而这些基本的事实直接影响到**建设的合法权益，因此一审法院判决显失公平，恳请二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审。 **公司上诉请求，1.请求依法撤销一审判决书，依法发回重审或改判，改判诉求如下：判令被上诉人向上诉人补足业主已支付的350万元工程款对应的差额成本26452.42元，同时及时向被上诉人提供未回款的工程款对应的成本票410551.45元及相关合同；判令被上诉人修正其提供的存在问题的合同；判令上诉人向被上诉人提供的发票对应的支付相关工程款，而不是将工程款直接支付给被上诉人；在被上诉人补足相关成本票修正相关存在问题的发票前提下，判令上诉人仅需向被上诉人支付工程款985352元；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担；事实及理由：1、被上诉人应先向上诉人提供437003.87元成本票及相关合同后，上诉人再向被上诉人支付收到的工程款，一审法院对此事实不予审查认定，属于认定基本事实不清，直接损害了上诉人的合法权益，应予以改正，被上诉人应先足额向上诉人提供437003.87元成本票及相关合同；2、被上诉人向上诉人提供的成本票及对应的合同自相矛盾，存在金额不一致、物品不一致等问题，被上诉人应先修正这些存在问题的发票及合同后，上诉人再向被上诉人支付工程款，一审法院对此事实不予审查认定，属于认定基本事实不清，直接损害了上诉人的合法权益；3、在被上诉人补足相关成本票及修正相关存在问题的发票、合同的前提下，上诉人仅需向被上诉人支付的工程款时985352元，而不是100万元，一审认定基本事实错误；4.被上诉人已向上诉人3193547.58元发票，上诉人以按照发票向被上诉人支付了2309811.38元工程款，尚有883736.2元未支付，对于被上诉人已开票但未支付的该部分款项上诉人只能按照发票付款，而不能直接支付给被上诉人，但一审法院对该事实没有作任何的认定，属于认定基本事实不清。 杨娟娥辩称，首先，**建设提及的所谓成本票的相关事宜，并非法院受理范围，法院无需处理，关于涉案项目，答辩人作为实际施工人，自负盈亏，双方签订《内部承包协议》虽为无效合同，但答辩人仍本着友好合作的态度，自愿向**建设支付了管理费及企业所得税，答辩人的义务系保质保量完成施工，其并没有向**建设提供所谓的成本票义务；其次鉴于答辩人与**建设的前期合作关系，答辩人为**建设能顺利支付相应工程款，仍按照**建设提出的开具成本票的标准，为其足额提供了总金额的92%的成本票，并交由**建设保存，但**建设却处处为难，甚至借口成本票不足、不符合要求等，拒绝向答辩人支付相应款项，进而将已到帐的工程款挪作他用；最后，因答辩人为案涉项目实际施工人，**建设并未参与任何项目施工，故其在案涉项目结算后，有义务按照结算后的工程价款，向答辩人全额支付相应工程款，在双方合作过程中，答辩人的义务系保质保量完成工程施工，至于**建设提到按照成本票支付工程款，没有任何事实和法律依据，我方已向上诉人超额支付2万元成本票，综上，一审法院关于成本票问题的处理符合法律规定，故请求驳回**建设的上诉请求。 杨娟娥向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款1446251.58元及利息（利息以1446251.58元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年7月2日起计算至2019年8月19日，以1446251.58元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际付款之日）；2、依法判令被告向原告返还剩余工人保证金86449.14元、税款47323.39元，合计133772.53元；3、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月17日，原告杨娟娥（乙方）与被告**公司（甲方，曾用名：陕西顺驰恒基建设工程有限公司）签订了内部承包合同。合同约定：第一条：工程概况（一）工程名称：蒲城县XX镇日处理80吨生活垃圾转运站建设项目（二）工程地点：蒲城县XX镇（三）合同工期：2018年1月5日至2018年9月5日（主合同工期）（四）合同价款：3457982.73元（以最终结算价为准）第二条：承包原则1、本工程项目实行独立核算，成本限额，凭票报账的承包方式，乙方自负盈亏，自担风险。3、乙方负责本项目前期费用投资，负责因承建方工程款不到位的情况下，工程正常运行等费用的垫付。5、承担主合同各项约定，遵守业主方和甲方的各项管理制度，并承担履约过程中的一切风险。第三条：承包范围与主合同的分部分项工程一致，以及施工过程业主方提出的设计变更、签证等为准。第四条：承包费用及风险金的收取1、乙方向甲方缴纳管理费，管理费用金额为业主向甲方所支付全部工程款的1%（以最终结算为准）。2、乙方需为甲方提供成本费用发票，金额为甲方开具发票金额的92%，所得税按照核定征收的办法，即合同价款的2%缴纳企业所得税。3、内部合同签订之日，乙方向甲方缴纳农民工工资保证金，合同价款的5%，以及合同履约金0%。工程竣工验收合格，乙方提供竣工验收报告，并附农民工工资发放证明文件。在业主支付工程款达到合同总额的95%后，确认没有任何农民工工资纠纷的情况下，一个月后甲方全额无息退还农民工工资保证金。4、甲方根据乙方要求，为业主开具3%的增值税发票。2018年1月25日，原告杨娟娥向被告**公司交纳管理费、企业所得税共计103739.48元，被告**公司向原告杨娟娥出具了收据。同日，原告杨娟娥向被告**公司交纳了保证金172899.14元，被告**公司向原告杨娟娥出具了收据，主要内容为：交款单位杨娟娥收款方式转账人民币（大写）壹拾柒万贰仟捌佰玖拾玖元壹角肆分172899.14收款事由蒲城县XX镇日处理生活垃圾转运项目农民工保证金（工程完工后退还）。上述管理费、企业所得税及工人保证金均为业主向被告**公司付款后，被告**公司直接从工程款中扣除了原告杨娟娥应支付的款额。2018年8月28日，案涉项目经验收合格。2020年6月22日，案涉工程经结算，总工程款为3946251.58元。业主蒲城县市容管理局共计向被告**公司转账3500000元，被告**公司在扣除管理费34579.83元、企业所得税69159.65元、保证金172899.14元后向原告杨娟娥支付工程款2223361.38元。期间，经原告杨娟娥申请，被告**公司退还了原告保证金86450元，下余保证金86449.14元未退。另，原告杨娟娥于2021年8月3日申请财产保全，支付保全费5000元。 一审法院认为，原、被告签订的内部承包合同，双方均认可系挂靠协议，原告杨娟娥作为个人无相应施工资质，其借用被告**公司资质对外签订建设工程施工合同，并进行了实际施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故案涉内部承包合同违法了法律的禁止性规定，依法为无效合同，案涉挂靠协议无效，协议的有关条款即为无效条款。被告**公司作为被挂靠方虽未参与到案涉工程的实际施工中，但因业主蒲城县市容管理局已将案涉工程款3500000元转入被告**公司账户，被告**公司虽已向原告杨娟娥支付工程款2223361.38元并退还保证金86450元，仍有义务支付剩余已收的工程款1000000元。另外，原告杨娟娥既已同意从工程款中扣除向被告**公司缴纳的管理费34579.83元、企业所得税69159.65元，系其意思自愿，应予准许。被告**公司辩称应按总结算款3946251.58元扣除管理费及企业所得税费，因本身挂靠协议违法，且业主方未全部付款，故而不具有相应的事实根据和法律依据。至于退还保证金86449.14元、税款47323.39元，原告杨娟娥的该诉求，被告**公司仍以挂靠协议之约定抗辩显然不能成立。另外，原告杨娟娥诉请的利息，因其本身挂靠行为违法，故不具有支持该诉求的正当理由和合法依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十三条第一款、第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款等之规定，判决如下：一、由被告陕西**建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨娟娥工程款1000000元。二、由被告陕西**建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告杨娟娥保证金86449.14元、税款47323.39元，共计133772.53元。三、驳回原告杨娟娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20134元，减半收取计10067元，保全申请费5000元，共计15067元，由被告陕西**建设工程有限公司负担8067元，原告杨娟娥负担7000元。 本院二审审理期间，上诉人杨娟娥向法庭提交如下证据：微信聊天记录，证明为了申请工程尾款40余万元，上诉人杨娟娥要求上诉人**公司向工程发包方开具5万元票据，**公司不予配合开票的事实，认为该部分款项因**公司怠于行使请求权，应向其承担给付义务。**公司质证对该证据的真实性及证明目的均不认可。本院认为证据仅能证明双方在办理申请工程尾款过程中存在不配合的情形，但根据挂靠协议约定的请款付款条件，不能达到**公司向杨娟娥承担工程尾款给付义务的证明目的，故对该证据不予认定。对于原审判决认定的案件事实本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议之处在于：**公司应支付杨娟娥下余工程款金额是多少，应否承担利息。上诉人杨娟娥与上诉人**公司签订《内部承包合同》，借用**公司建设施工资质对涉案项目进行承包施工，因挂靠施工本身系违法行为，故导致该合同为无效合同。双方在合同中约定了管理费及企业所得税、保证金如何收取，工程经过结算后确定的总价款金额为：3946251.58元，**公司收到业主蒲城县市容管理局转账共计3500000元，因此，本案应以3500000元为基数双方进行清算。杨娟娥认可**公司应扣除的管理费34579.83元、企业所得税69159.65元，故对于以上两项金额应从收到的总价款中予以扣除；对于**公司扣除的杨娟娥缴纳的保证金，根据杨娟娥一审提交的其已经将《竣工评估验收报告单》、《农民工花名册》已经交付给**公司，符合合同约定的退还农民工保证金的条件，除已退还的86450元外，剩余86449.14元应当向杨娟娥予以返还。因此，**公司对杨娟娥应支付的工程金额为1000000元以及剩余的86449.14元。对于税款47323.39元，上诉人杨娟娥按照**公司的要求向其指定账户转账税款71926.61元，开具100万元增值税专用发票，经过双方核算及聊天记录显示，**公司对于多收税款47323.39元予以认可，原审对此判决并无不当。因案涉合同为无效合同，故杨娟娥对于利息的上诉主张本院不予支持。关于**公司上诉主张的工程差额成本票26452.42元应当在100万元工程款中扣减的问题，案涉合同约定：“乙方应为甲方提供成本费发票，金额为甲方开具发票金额的92%”，根据一审杨娟娥提供的证据证明其已开具了足额的增值税发票，并不欠**公司的成本费用，且成本费的给付不是支付工程款的条件，故对于上诉人**公司该节上诉意见本院不予采纳。综上所述，杨娟娥及陕西**建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由杨娟娥负担9573元。陕西**建设工程有限公司负担8075元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　连　玲 审 判 员　*** 二〇二二年五月十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1