某某与某某、某某、陕西拓汇园林有限公司、西安盛亚森景观工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0881民初4722号 原告:***，男，1989年8月出生，汉族，陕西省人。 委托诉讼代理人:**、***，陕西英培律师事务所律师。 被告:**，男，1987年9月出生，汉族，陕西省人。 被告:***，男，1988年6月出生，汉族，陕西省人。 委托诉讼代理人:**，陕西富州律师事务所律师。 被告：陕西拓汇园林有限公司，住所地：西安市。 法定代表人:**，该公司总经理。 委托诉讼代理人:韩军民、***，该公司员工。 被告：西安盛亚森景观工程有限公司，住所地：西安市。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:**，该公司员工。 原告***诉被告**、***、陕西拓汇园林有限公司、西安盛亚森景观工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年6月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、***到庭，被告**到庭，被告***及其委托诉讼代理人**到庭，被告陕西拓汇园林有限公司法定代表人**未到庭、由其委托诉讼代理人韩军民、***到庭，被告西安盛亚森景观工程有限公司法定代表人***未到庭、由其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费39058.45元,护理费9000元,住院伙食补助费2050元,营养费1800元,误工费50400元,残疾赔偿金67782元,后续治疗费15000元,鉴定费2280元,残疾辅助器具费1865元,交通费500元,住宿费1200元,精神损失赔偿金10000元,共计200935.45元;2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年3月24日被告**、***雇佣原告为二人承包的*****量化工程从事电工工作，日工资为210元。2018年4月4日10时许，原告在拉电线过程中从房顶掉下，送到神府经济开发区医院初步诊断：1、腰3椎体压缩性骨折；2、右侧跟骨及骰骨骨折。随即到神木市医院治疗12天，因病情不见好转，经咨询西安医生需要进一步手术治疗，于是转到榆林市星元医院住院治疗29天，前后共花医疗费近4万元。现原告虽出院但伤情未愈，仍需二次手术治疗。但被告仅向原告垫付部分医疗费，此后再拒绝商量赔偿事宜。后原告得知**、***的工程属于陕西拓汇园林有限公司向神木市政府所包，陕西拓汇园林公司又将部分工程分包给**、***个人。综上，原告在工作过程中受伤，被告**、***作为雇主依法应当承担赔偿责任。陕西拓汇园林有限公司将该工程分包给无资质及安全防护措施的个人，依法应当承担连带赔偿责任。故特提起诉讼，请求公正裁决。 被告**辩称，我雇用原告在我承包的***镇亮化工程做电路电线工作是事实。当时约定日工资210元，在做工过程中原告掉下房顶是事实。原告请求赔偿的金额太大，我承担不起。 被告***辩称，我没有雇佣原告***，原告是如何联系的在工地上干活我也不清楚，打电话说有人受伤，我过去给联系的救护车。原告做什么，以及掉下去的原因我都不清楚，我不承担赔偿责任。 被告陕西拓汇园林有限公司辩称，我公司承揽的***镇政府的**亮化工程，劳务分包给西安盛亚森景观工程有限公司，***是现场负责人。我公司没有责任，不认可原告的诉讼请求。 被告西安盛亚森景观工程有限公司辩称，1、事实方面：被答辩人并不是答辩人公司的员工，答辩人也未雇佣其为答辩人提供过任何劳务活动。对答辩人发生人身损害一事被答辩人也不知情。***是借用我公司的名义承包了该工程。因为是简单的劳务分包，所以不需要任何资质，而且陕西省的劳务分包资质已经取消了。准确来说，答辩人与***之间不是挂靠关系，是借用资质，为了方便出票而已。答辩人对***选人、用人、发放工资不干涉，故对其雇佣人员的损害不承担任何责任。2、法律方面：《侵权责任法》出台后，针对提供劳务者受害案件，一改以前人身损害司法解释中采“雇佣人责任”，转而采用更加简洁的“使用人责任”。其最大的变化在于“改成使用人责任后，这个制度适用的前提是使用关系，使用关系不是法律关系，而是一个事实关系，即一方使用了另一方的事实”。而在本案中，答辩人与被答辩人之间不存在事实上的劳务关系。侵权责任法是在人身损害司法解释之后颁布，加之新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，在提供劳务者受害案件中，应适用侵权责任法第35条，由实际用工人承担责任。综上，应驳回被答辩人的诉讼请求，判决答辩人不承担责任。 本院经审理认定事实如下：2017年12月30日,被告***与被告西安盛亚森景观工程有限公司签订了一份挂靠合同,合同甲方为西安盛亚森景观工程有限公司，乙方为***。合同约定,乙方挂靠在甲方公司之下,从事甲方经营许可证范围内的项目，甲方根据具体合同项目收取乙方总合同费用的3%作为管理服务费。 2018年1月10日，陕西拓汇园林有限公司将其承包的***镇市政提升工程的部分安装工程分包给被告***，***以被告西安盛亚森景观工程有限公司的名义与被告陕西拓汇园林有限公司签订了《亮化照明工程安装合同》，工程内容为：对***镇市政提升工程（亮化工程）古城内东大街、西大街、北大街及西门寺、地藏庵、财神庙、城隍庙等灯具安装的所有安装及辅才（不含主材费用）。工程承包价为包干总价27万元，工期为2018年1月8日至2018年6月15日。甲方不承担乙方在施工过程中所发生事故的责任和费用。并约定了其他内容。在施工期间，被告**于2018年3月24日雇佣了原告***为其做工，约定日工资为210元。2018年4月4日10时许，原告在拉电线过程中不慎从房顶掉下。随即被送到神府经济开发区医院检查诊断，并去神木市医院住院治疗12天，后又转到榆林市星元医院住院29天。本案在审理阶段，经本院委托陕西省公正司法鉴定中心对原告***的伤残进行鉴定，鉴定意见为：1、***右跟骨粉碎性骨折术后属十级伤残；2、***后续医疗费预计为12000元；3、***误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日（包括住院期间已发生的误工、护理及营养期）。在原告住院期间，被告**和***垫付医疗费28960元。 本院认为，本案争议的焦点为：一、被告**与***是否为合伙关系；二、原告的损失数额该如何确定；三、原告在提供劳务的过错中是否存在过错；四、对于原告的损失如何分担。 关于第一个焦点问题。被告***辨称**是其雇佣的现场负责人，但**第一次在答辩时自认是自己承包的工程，因此,应认定为二人为合伙关系。 第二、原告的损失数额的确定。原告受伤后，按照原告提交的证据可以确定支出医疗费用为39058.45元，交通费65元，住宿费580元，残疾辅助器具费1865元;至于误工费的计算，因原告从2018年3月24日受雇于被告处做工，当时约定日工资为210元，如果工期完工，结束日期为2018年6月15日，工作时间应为80天，误工费为80×210元=16800元，剩余160天,误工费应按陕西省公布的上一年度在岗职工的平均工资标准计算,即160×184.75元=29560元，因此，误工费总计为46360元；护理费每日按100元计算，即90×100元=9000元;住院期间伙食补助费每日按50元计算，即41×50元=2050元;营养费每日按20元计算，即90×20元=1800元;后续医疗费12000元；因原告从2007年起一直在神木市南关居住，残疾赔偿金应按上一年度城镇居民可支配收入计算，即30810元×20年×10%=61620元；精神损害抚慰金金应酌情考虑4000元，以上共计损失为178398.45元。 第三、原告在提供劳务的过错中是否存在过错的问题。因原告提供的是高空作业，施工现场提供了安全防护措施，原告并没有按要求佩戴安全防护设备,且原告自认自己也有一定的过错，故对其人身损害应承担20%的过错责任。 第四、对于原告的损失如何分担的问题。被告**和***作为合伙承包人,在施工过程中雇用了原告,在雇用活动中因安全事故,使原告遭受了人身损害,应承担赔偿责任。被告陕西拓汇园林有限公司与被告西安盛亚森景观工程有限公司之间虽然签订有安装合同,但陕西拓汇园林有限公司作为发包人明知***没有施工资质,却将工程分包给其施工，被告西安盛亚森景观工程有限公司非法将资质给***使用，合同双方均有过错，应对原告的损失承担连带赔偿责任。 综上，被告**雇佣原告***在其与被告***合伙承包的安装工程中从事安装事务，原告与**、***之间形成了个人劳务关系。原告在提供劳务时自己受到损害，造成损失178398.45元，因原告在提供劳务时没有按要求佩戴安全防护措施，存在一定的过错，应承担20%的责任；雇主**和***为合伙关系，二人应共同承担80%的赔偿责任,即赔偿原告损失为142719元，原告在住院期间二被告垫付的28960元应予以扣除，即再应赔偿113759元。被告西安盛亚森景观工程有限公司与被告陕西拓汇园林有限公司有过错，应对该损失承担连带赔偿责任。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、限被告**、***于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、后续医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计113759元； 二、被告西安盛亚森景观工程有限公司、被告陕西拓汇园林有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费250元，由四被告共同负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一八年十一月二十六日 书记员　　***