成都城投基础设施建设投资有限公司、四川金鼎建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终21040号

上诉人（原审被告）：成都城投基础设施建设投资有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金周路589号。

法定代表人：饶波，执行董事。

委托诉讼代理人：周正义，四川致高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆芮竺，四川致高律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川金鼎建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金科南路38号1栋3层。

法定代表人：陈志勇，董事长。

委托诉讼代理人：王莉，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱霞，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

原审第三人：成都金馨园林绿化有限公司。住所地：四川省成都金牛高科技产业园迎宾大道兴盛西路2号。

法定代表人：周殿泽，职务不详。

上诉人成都城投基础设施建设投资有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人四川金鼎建设工程有限公司（以下简称金鼎公司）原审第三人成都金馨园林绿化有限公司（以下简称金馨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2021）川0108民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城投公司上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2021）川0108民初4388号民事判决;2.改判驳回金鼎公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费由金鼎公司承担。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序，违法作出缺席判决。城投公司并未收到一审法院送达的开庭传票或通知，一审法院未按法定程序向城投公司送达诉讼文书，违法作出缺席判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案应当发回重审。二、一审判决未查明本案基本事实。城投公司于2012年10月11日向金鼎公司支付工程款1758545.3元，并非一审判决认定的2012年10月12日支付。城投公司一致积极推动案涉工程的政府二审工作，2019年6月3日，成都市财政投资和国有投资项目审计中心出具案涉工程竣工结算审计备案登记送达回执，案涉工程政府二审于2019年6月3日完成。城投公司并未以没有政府二审结果为由拒绝支付金鼎公司工程款，城投公司未支付工程款是因为金鼎公司施工的工程存在严重质量问题，且金鼎公司未按约定履行缺陷责任修复义务与质保义务，城投公司遂委托案外人对案涉工程进行整改，并支付了整改费用159578.85元，根据城投公司与金鼎公司、金馨公司签订的《成都市市政工程建设合同》，城投公司有权从应付工程款中扣除整改费用。三、城投公司应付金鼎公司工程款，应当扣除金鼎公司应承担的违约金、赔偿金，且根据《成都市市政工程建设合同》约定，城投公司支付质保金的条件为城投公司对案涉工程质量及金鼎公司是否完成缺陷责任不存在异议，本案中，案涉工程存在质量问题，且金鼎公司未履行缺陷责任修复义务和质保义务，城投公司支付工程款的条件尚未成就。

金鼎公司辩称，《成都市市政工程建设合同》约定，城投公司应在政府二审完成后支付剩余5%的工程款，城投公司主张案涉工程政府二审于2019年6月3日完成，则城投公司支付工程款的条件已经成就。《成都市市政工程建设合同》的附件《工程质量保修书》约定，案涉工程质保期一年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。案涉工程于2013年12月4日竣工验收合格，质保期内，城投公司并未通知金鼎公司履行保修义务，质保期届满后，城投公司应当支付剩余5%的工程款。《成都市市政工程建设合同》约定，案涉工程缺陷责任期一年，自实际竣工日期起计算。虽然城投公司未向金鼎公司签发缺陷责任终止证书，但根据《成都市市政工程建设合同》约定，案涉工程的缺陷责任期已经届满，城投公司未签发缺陷责任终止证书，不影响案涉工程的缺陷责任期届满，也不能成为城投公司拒绝付款的理由。金鼎公司已经按约完成施工，案涉工程经竣工验收合格，且案涉工程的缺陷责任期与质保期均已届满，城投公司在缺陷责任期和质保期届满后因其自身原因产生的整改费用与金鼎公司无关，金鼎公司不应承担整改费用。

金馨公司未到庭应诉，也未提交书面意见。

金鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令城投公司向金鼎公司支付工程款140316.84元，并退还质保金119252.86元，以上共计259569.7元；2.请求判令城投公司向金鼎公司支付工程款利息，从2016年1月29日起至2018年7月11日为止，以236282.87元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息28752元，从2018年7月12日起至2019年8月19日止，以21063.98元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息1155元，从2019年8月20日至起诉之日止，以21063.98元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付工程款利息为1450元，从起诉之日起至款项付清之日止，以259569.7元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付工程款利息。

一审法院认定事实：金馨公司与金鼎公司共同作为联合体中标“驷马桥东片区A5线道路工程施工”项目。2012年5月10日，金馨公司与金鼎公司共同作为承包人与发包人城投公司签订《成都市市政工程建设合同》，约定承包人承接前述“驷马桥东片区A5线道路工程施工”项目，签约合同价2423944.07元，总价包干使用，最终按设计施工图及清单内容完成的竣工结算价办结，未完成部分价格及风险金按比例扣除。关于工程款的支付，合同约定：本工程进度款按形象进度支付，当工程款支付至形象进度的80%时进入工程款清算阶段，工程竣工验收、移交并办清竣工结算后支付至工程竣工结算价的90%，政府二审完成后按规定支付5%工程竣工结算价，余款5%竣工结算价作为质保金；本工程绿化工程按形象进度支付，当工程款支付至形象进度的60%时进入工程款清算阶段，工程竣工验收、移交并办清竣工结算后支付至工程竣工结算价的85%，政府二审完成后按规定支付10%工程竣工结算价，余款5%竣工结算价作为质保金，待养护期满，发包人终验后支付；质保期为一年，自工程竣工验收合格后之日起计算；缺陷责任期和修复期为工程竣工验收合格后一年，期满后30工作日内退还质量保证金。合同还约定：“履行保证金和工程价款原则上通过联合体牵头人账户往来，发包人向联合体牵头人支付进度款，牵头人按联合体协议约定和工程施工进度向联合体成员支付进度款”。

合同签订后，金鼎公司与金鑫公司进行了施工。2013年12月4日，该工程竣工验收合格。经成都城建投资管理集团有限责任公司的委托，四川智诚工程造价咨询有限责任公司对工程竣工结算进行审核，并于2016年1月28日出具《关于驷马桥东片区A5线道路工程施工竣工结算的审核报告》。根据该审核报告，案涉工程扣除审计费后的结算总价为2385057.18元，其中道路、管网、交安及电力预埋等工程2334619.2元，绿化工程50437.98元。城投公司作为项目管理单位在《工程造价审核定案表》上加盖公章。城投公司分别于2012年10月12日、2015年11月6日、2018年7月12日向金鼎公司支付工程款1758545.30元、151723.29元、215218.89元。

金鼎公司主张约定的政府二审工作一直未进行，该未进行审计的不利后果应由城投公司承担，支付剩余工程款及质保金的条件已经成就，但城投公司又以没有政府二审结果为由拒绝支付尾款，故提起本案诉讼，一审法院于2021年2月3日编立民诉前调案号立案，后于2021年3月12日转为正式立案。

一审法院认定上述事实采信了如下证据：各方当事人身份信息、《成都市市政工程建设合同》《竣工验收报告》《关于驷马桥东片区A5线道路工程施工竣工结算的审核报告》、工商银行业务回单，以及金鼎公司一审庭审陈述等。

一审法院认为，金鼎公司、金馨公司与城投公司签订的《成都市市政工程建设合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属有效，各方当事人均应按照约定内容履行各自义务。案涉工程已经竣工验收合格并进行了审核结算，合同约定的90%工程款（绿化工程为85%）的支付时间已经届满，城投公司应当按约定足额支付。对于剩余5%（绿化工程为10%）工程款，合同虽然约定为“政府二审完成后”支付，但并未对政府二审计时间以及不能及时完成审计的后果等进行约定。案涉工程于2013年竣工验收合格，并于2016年完成第一次审计结算，至今五年时间，政府的二审程序也未进行。城投公司作为案涉工程的发包方，负有推动政府审计及时完成的责任，但其既未提供证据证明已提交政府审计并尽到必要催促配合等义务，也未对政府审计长期未完成作出合理解释说明，故一直未完成审计责任应由城投公司承担，据此，结合本案具体情况，一审法院认定金鼎公司主张支付剩余5%（绿化工程为10%）工程款的条件已经成就。而质保金的退还时间，根据合同约定的质保期退还时间以及起算时间，目前也早已成就。根据审计结算确定的工程款金额及已经支付的工程款数额计算，城投公司还应支付的工程款为259569.7元（含质保金）。案涉工程的承包方虽为金鼎公司及金馨公司组成的联合体，但根据合同约定，发包人向联合体牵头人支付工程款。从已经支付工程款的情况以及金馨公司提交的书面意见来看，金鼎公司系联合体的牵头人，故金鼎公司在本案中主张剩余工程款具有事实依据，一审法院予以支持。

关于金鼎公司主张的利息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，本案工程款的利息应分段计算。按照约定，竣工结算后（结算审计时间2016年1月28日）应支付至工程竣工结算价的90%（绿化工程为85%），经计算为2144029.56元，此时已经支付1910268.59元，尚余233760.97元未支付，故该未支付部分的利息应自2016年1月29日计算。2018年7月12日，城投公司又支付215218.89元，故自此利息计算基数应减少为18542.08元。对于剩余工程款及质保金对应的利息，金鼎公司主张自一审起诉之日起算，不违反合同约定，一审法院予以支持，起诉日期以金鼎公司提交诉讼材料一审法院编立民诉前调的时间2021年2月3日为准。双方对于利息计付标准并未有书面约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此在2019年8月20日前应按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率执行，此后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、城投公司于判决生效之日起十日内向金鼎公司支付工程款（含质保金）259569.7元；二、城投公司于判决生效之日起十日内向金鼎公司支付上述工程款的利息（利息计算：以233760.97元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年1月29日起计算至2018年7月11日；以18542.08元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年7月12日起计算至2019年8月19日，以18542.08元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至2021年2月2日；以259569.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年2月3日起计算至实际付清之日止）；三、驳回金鼎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2832元，由城投公司承担。

二审中，城投公司提交以下新证据：

1.《成都市成华区人民法院当事人送达地址及送达方式确认书》《ＥＭＳ快递单》《中国邮政快递物流信息》、中国移动公司出具的电话6881××××于2021年6月1日至2021年6月30日的通话记录，拟证明城投公司未向一审法院确认送达地址，一审法院送达的开庭传票ＥＭＳ快递单上黄亚洲并非城投公司人员，中国邮政快递于2021年6月1日至2021年6月30日期间，仅联系过城投公司一次，不符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》中关于5日内投送三次未能送达，可以退件的要求，且中国邮政与城投公司联系的通话记录仅有6秒，不能达到有效送达的目的和效果；

2.中国工商银行进账单、《成都市财政投资和国资投资项目审计中心备案登记送达回执》《成都市审计局关于成都城建投资管理集团有限责任公司的复函》《成都城建投资管理集团有限公司项目结算审计五价对比表》，拟证明城投公司于2012年10月11日向金鼎公司支付了工程款1758545.3元，案涉工程的政府二审工作于2019年6月3日完成；

3.城投公司与案外人四川弘扬益森市政工程有限公司（以下简称弘扬公司）签订的《驷马桥东片区A5线东延长段道路工程排水移交整改协议》、中国民生银行付款凭证、弘扬公司出具的《四川增值税专用发票》、城投公司与案外人四川兴城通建建设工程有限公司（以下简称兴城公司）签订的《驷马桥东片区A5线延长道路整改移交工程（西林一街道路维修项目）》、中国民生银行电子银行业务回单、兴城公司出具的《四川增值税专用发票》，拟证明案涉工程存在严重质量问题，城投公司多次催告金鼎公司后，金鼎公司未履行缺陷责任修复义务与质保义务，城投公司委托弘扬公司、兴城公司进行整改，并产生整改费用159578.85元。

经质证，金鼎公司认为证据1的真实性无法核实，一审法院按城投公司的法定地址进行送达，城投公司拒收诉讼文书导致其未能参与一审庭审，对城投公司的证明目的不予认可；对证据2无异议，但认为金鼎公司是2012年10月11日收到工程款，金鼎公司主张的结算款利息自金鼎公司起诉之日起计算，故《成都市财政投资和国资投资项目审计中心备案登记送达回执》《成都市审计局关于成都城建投资管理集团有限责任公司的复函》《成都城建投资管理集团有限公司项目结算审计五价对比表》不能达到城投公司的证明目的；对证据3真实性没有异议，但《驷马桥东片区A5线东延长段道路工程排水移交整改协议》是城投公司与弘扬公司、兴城公司于2019年4月、9月签订，金鼎公司不应承担缺陷责任期和质保期届满后的整改费用。

金鼎公司、金馨公司未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释的相关规定。结合双方的诉辩意见，本案二审的主要争议有四点，现分别评述如下：

一、城投公司上诉认为应付工程款扣除整改费用的主张能否成立。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，本案中，城投公司认为金鼎公司未履行缺陷责任修复义务和质保义务，金鼎公司应承担整改费用159578.85元，主张该整改费用从城投公司应付剩余工程款中扣减。本院认为，城投公司作为原审被告，在一审中并未就整改费用的主张依法提出反诉。城投公司上诉认为城投公司应付工程款中应扣除整改费用的主张，实质以请求判令金鼎公司支付整改费用为基础，属于“原审被告在第二审程序中提出反诉”的情形，依法不属于本案二审的审理范围。本院对此不作处理，城投公司可另行主张权利。

二、城投公司应否承担逾期支付道路、管网、交安及电力预埋等工程90%结算工程款及绿化工程85%结算工程款的利息。

本院认为，案涉《成都市市政工程建设合同》约定，城投公司应在办理竣工结算后支付至工程竣工结算价的90%，其中绿化工程办理竣工结算后支付至工程竣工结算价的85%，案外人四川智诚工程造价咨询有限责任公司于2016年1月28日出具《关于驷马桥东片区A5线道路工程施工竣工结算的审核报告》，城投公司在该审核报告附件《工程造价审核定案表》上盖章确认，《工程造价审核定案表》载明案涉工程结算总价2385057.18元，其中道路、管网、交安及电力预埋等工程2334619.2元，绿化工程50437.98元。故，城投公司应于2016年1月29日前支付道路、管网、交安及电力预埋等工程90%的结算价款2101157.28元、绿化工程85%的结算价款42872.28元，合计2144029.56元，但城投公司截止2016年1月29日仅支付1910268.59元，城投公司逾期支付工程款233760.97元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，城投公司应当以未付款233760.97元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年1月29日起向金鼎公司支付利息。因城投公司2018年7月12日再支付工程款215218.89元，故自2018年7月12日起的利息以18542.08元为基数计算。一审判决城投公司承担逾期支付工程结算价款利息，并无不当，本院予以维持。

三、城投公司应否向金鼎公司支付工程款259569.7元及利息。

本院认为，案涉工程结算总价2385057.18元，城投公司已付2125487.48元，未付259569.7元，根据《成都市市政工程建设合同》约定，城投公司应于政府二审完成后支付至结算价的95%，余款5%作为质保金，自工程竣工验收合格一年后30个工作日内支付。案涉工程于2013年12月4日竣工验收合格，本案二审中，城投公司陈述政府二审于2019年6月3日完成，故城投公司应于2019年6月3日向金鼎公司支付工程结算尾款259569.7元。城投公司逾期付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，城投公司应向金鼎公司支付欠付工程款利息，因2019年8月20日起，中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，改由全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，一审判决根据金鼎公司主张，判决城投公司支付工程款259569.7元，并以259569.7元为基数，自2021年2月3日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向金鼎公司支付利息，并无不当，本院予以维持。

四、一审判决是否程序违法。

城投公司主张未收到一审法院送达的开庭传票，一审法院缺席判决违反法定程序。本院经审查发现，一审法院于2021年6月18日通过中国邮政法院专递向城投公司位于成都市金牛区金周路589号的地址邮寄开庭传票，并载明办公电话6881××××，代收人处有“黄亚洲”的签名，并载明代收人与收件人是同事关系，中国邮政在特快专递邮件改退批条上载明，电话没人接，有公司人签收拿回公司，又退回来。且一审法院审理终结后，向同样的地址邮寄判决书，城投公司进行了签收。二审中，城投公司确认成都市金牛区金周路589号是城投公司办公地点，6881××××是城投公司的办公电话。本院认为，一审法院向城投公司的办公地址邮寄送达开庭传票，并根据中国邮政在特快专递邮件改退批条上载明“有公司人签收拿回公司，又退回来”的内容，对本案缺席判决，并无不当，对城投公司主张一审判决程序违法的意见，本院不予支持。

综上，城投公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5664元，由成都城投基础设施建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　赵　韬

审判员　何　倩

审判员　李　玲

二〇二一年十一月十八日

书记员　杨胜苹