***、枝江市安福寺镇人民政府财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂05民终3216号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月1日出生，汉族，住枝江市。

委托诉讼代理人：胡英华，湖北百思特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨爱玲，湖北百思特律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：枝江市安福寺镇人民政府，住所地枝江市安福寺镇之字溪大道。统一社会信用代码11420583011123129K。

法定代表人：胡春红，该镇政府镇长。

委托诉讼代理人：李新平，男，该镇干部。

委托诉讼代理人：陈志，湖北骁阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枝江金润源建设投资控股集团有限公司，住所地枝江市马家店体育路6号。统一社会信用代码914205830789488119。

法定代表人：黄良华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭珑贲，女，该公司法务部员工。

被上诉人（原审被告）：枝江路桥工程有限责任公司，住所地枝江市马家店胜利路11号。统一社会信用代码914205837707699676。

法定代表人：郑红建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李国斌，男，该公司员工。

上诉人***、枝江市安福寺镇人民政府（以下简称安福寺镇政府）因与被上诉人枝江金润源建设投资控股集团有限公司（以下简称金润源公司）、枝江路桥工程有限责任公司（以下简称枝江路桥公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服枝江市人民法院（2018）鄂0583民初335号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判金润源公司、枝江路桥公司、安福寺镇政府连带赔偿8975160元。事实和理由：

一、关于赔偿义务主体，一审判决认定错误，依法应由金润源公司、枝江路桥公司、安福寺镇政府承担连带责任。本案中，枝江安董路绿道建设工程施工项目中，需依法征收***承包经营的林地。根据枝江市人民政府的安排，金润源公司作为业主单位，在未取得农用地转用审批、土地征收审批、建设用地审批手续等情形，也未办理征地拆迁补偿等工作，而对外进行工程招标；枝江路桥公司作为中标单位进行道路施工；安福寺镇政府在施工过程中协调辖区内征地补偿等事项。三被上诉人分工配合下，违法违规强行毁伐上诉人所经营的林木，己构成共同侵权，应依法承担连带责任。而一审却以安福寺镇政府单方同意“补偿”***的林木损失免除了金润源公司和枝江路桥公司的连带赔偿义务，属适用法律错误。

二、***主张的赔偿项目及数额，人民法院应予全额支持。***除林木损失外，还存在林地经营权（用益物权）无法实现的损失及合理的误工损失等。一审仅支持了被毁林木的损失，其它损失未予支持。一审无视人民政府颁发的林权证视而不见，认为***并不享有农村土地承包经营权，属认定事实错误；依法征地征收均有补偿，“举轻以明重”，违法占地竟不予赔（补）偿，更属法律适用不当。

安福寺镇政府上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法重新鉴定确定本案林木损失价值后依法改判（不服一审判决金额为3307425元）。事实和理由：一审判决依据宜昌华海资产评估合伙事务所作出的宜华海评林字[2018]28号评估报告认定***的树木价格，明显严重脱离本地市场行情，远远超出了本地相应树木的市场价格，也与其他鉴定机构的相应评估价格相差甚远，不客观不真实不可信，不能作为认定***损失的依据。

一、案涉工程建设需占用安福寺镇书院坝、桑树河两村绿化带用地上由***承包种植的部分绿化树木，涉及到对***树木进行经济补偿。***与安福寺镇政府的工作人员分别于2017年5月9日和5月12日，对可能占用***种植树木的种类和数量进行清点核实。2017年5月15日在双方共同参与下，由枝江市林业调查规划设计队对4366株林木价值进行评估。但后得知，枝江市林业调查规划设计队对林木价值超过100万元的林木标的不具有评估资格。安福寺镇政府又重新委托有资质的湖北长信资产评估有限公司对4366株林木价值进行评估。2017年6月21日湖北长信资产评估有限公司出具鄂长信部评字[2017]第002号林木价值评估报告。但在诉讼中宜昌华海资产评估合伙事务所（以下简称华海事务所）作出的宜华海评林字[2018]28号评估报告对上述树木的单价评估远远高出前述评估机构作出的单价评估金额，有的树种评估价格与前述评估机构评估价格相差二、三倍之多。同为资产评估机构，评估结论不可能出现如此之大的差异，为慎重准确确定本案所涉的树木价值，二审法院应重新确定权威鉴定机构，评估本案所涉的树木价值。

二、华海事务所称走访了解当地同期市场销售价格，但没有提供真实依据。华海事务所走访了解了哪些对象？市场销售价格的情况如何？事实上评估报告中的当地同期市场销售价格平均值数据与安福寺镇政府调查提供的当地苗木经营单位销售价格证明相差甚远。

金润源集团公司辩称：一、金润源公司是与枝江市公用事业管理局就本项目签订了项目委托管理协议书，该协议书中明确，金润源公司仅为该项目的名义业主，仅承担签订合同、筹资金，参与部分工程的前期工作的职责，枝江市公用事业管理局为安董路工程实施主体。二、本项目的实施主体为枝江市住建局，由枝江市市政局负责日常管理。枝江路桥公司负责施工，施工现场由安福寺镇政府进行协调，金润源公司只是根据市政府的安排，负责对项目进行筹资和项目前期工作，并未实际参与本项目的建设和日常管理。三、金润源公司没有实施侵权行为，也不应当承担侵权责任。

枝江路桥公司辩称，枝江路桥公司没有实施侵权行为，不应当承担侵权责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令金润源公司、枝江路桥公司、安福寺镇政府共同赔偿***林木损失6926710元、林木承包经营权损失690000元及误工费、差旅费、维权费用50000元；2.判令金润源公司、枝江路桥公司、安福寺镇政府赔偿***林地无法经营的1233株林木损失1308450元。合计8975160元。

一审法院认定事实：2013年12月，安福寺镇政府租赁书院坝、桑树河村部分村民的承包土地，用于建设安董路绿化带项目。2013年12月31日，安福寺镇新农村建设领导小组办公室（甲方）与***签订《安董路绿化带承包合同书》约定，甲方将安董路沿线230亩土地承包给***用于绿化带建设，种植树木，承包期限从2013年12月31日至2027年12月31日，***享有生产经营自主权，处置权及收益权，若该土地在承包期间被依法征用、占用的，***有权获得相应的林木补偿。

合同签订后，***在安董路桑树河、书院坝村路段种植了林木。2014年2月20日，***取得了位于桑树河村林木的林权证[枝政林证字（2014）第000005号]，林权证登记林木为7800株。同日，***取得了位于书院坝村林木的林权证[枝政林证字（2014）第000006号]，林权证登记林木为5040株。林权证登记林木合计为12840株。

2016年11月16日，金润源集团公司对安董路绿道建设工程发布公开招标公告，枝江路桥公司中标。2017年1月13日金润源集团公司与路桥公司签订《合同协议书》约定，金润源集团公司将安董路绿道建设工程发包给枝江路桥公司施工。

安董路绿道建设工程需要占用***种植林木的部分土地，安福寺镇政府与***多次协商未就林木补偿达成补偿协议。

2017年5月，安福寺镇政府工作人员和***对计划砍伐的林木现场进行了清点，总数为4366株，其中：1、胸径5－7㎝樟树323株；2、胸径17－20㎝樟树705株；3、胸径5－7㎝栾树601株；4、胸径8－10㎝栾树597株；5、胸径5－7㎝金丝垂柳1021株；6、胸径8－10㎝金丝垂柳872株；7、胸径13－14㎝金丝垂柳247株。

枝江市森林公安局询问笔录记载：2017年5月至12月期间，枝江路桥公司在组织施工中对***种植的树木进行了砍伐。

2018年6月20日，一审组织对安董路***种植的未砍伐的树木现场进行了清点：胸径5㎝以上树木还遗留有3014株。

一审审理中，***与安福寺镇政府协商：***种植的树木按总数11442株确定，树木的品种和规格按2017年5月清点的4366株中所占比例确定。

***申请对树木市场价格进行评估，一审委托华海事务所进行了评估。2018年8月22日，该所出具宜华海评林字〔2018〕28号评估报告，评估结论为：1、胸径5－7㎝樟树，市场价格117.50元/株；2、胸径17－20㎝樟树，市场价格2695.50元/株；3、胸径5－7㎝栾树，市场价格78.34元/株；4、胸径8－10㎝栾树，市场价格243.35元/株；5、胸径5－7㎝金丝垂柳，市场价格100.00元/株；6、胸径8－10㎝金丝垂柳，市场价格330.00元/株；7、胸径13－14㎝金丝垂柳，市场价格850.00元/株。安福寺镇政府不服上述评估结论，认为绿化苗木主材价通常是指到工地价，除了苗木自身价值外，还包括圃存价、挖掘费、泥球包扎费、吊装费、运输费等等；本案树木未经挖掘起土工序，只能计算苗木本身的市场价格，不涉及上述费用。安福寺镇政府申请鉴定人出庭接受询问并作出补充鉴定。鉴定人出庭说明鉴定的树木价格不包括圃存价、挖掘费、泥球包扎费、吊装费、运输费等费用。

一审法院认为：一、砍伐的林木赔偿。1.赔偿主体。《安董路绿化带承包合同书》约定如遇占用承包地，承包人有权获得相应的林木补偿。现***种植的林木所占用的土地被占用，***有权获得占用土地上林木的赔偿。安福寺镇政府同意对砍伐的林木给予***补偿，由安福寺镇政府赔偿占用***土地的林木损失。2.砍伐的林木数量。根据安福寺镇政府与***的协商意见，砍伐的林木数量＝11442株－3014株＝8428株。林木品种及规格按在2017年5月清点的4366株中所占的比例计算。3.评估结论可采性及树木金额。安福寺镇政府不服评估结论，鉴定人已出庭说明鉴定的树木价格不包括圃存价、挖掘费、泥球包扎费、吊装费、运输费等费用。评估结论能够采信，没有补充鉴定的必要。赔偿金额按评估结论计算为5270786元（详见***林木损失计算表）。

二、林木承包经营权损失。***种植林木占用土地的农村承包经营权仍为书院坝、桑树河村农户，***并不享有农村土地承包经营权，***主张林木承包经营权损失690000元，没有事实和法律依据，也没有证据证明损失的数额。故***的该项请求，一审不予支持。

三、***主张的误工费、差旅费、维权费50000元。***的该项请求，无证据证明，一审不予支持。

四、***主张因林地无法经营的1233株林木损失1308450元。该树木在征用范围之外，并未征用，仍由***经营管理，同时***主张无法经营和损失数额没有证据证明。因此，对于***的该项请求，一审不予支持。

据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条规定，判决：一、安福寺镇政府于判决生效后10日内赔偿***林木损失5270786元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37313元，由安福寺镇政府负担21913元、***负担15400元。

二审中，***提交了视频资料，该视频中枝江路桥公司法定代表人郑红建在施工现场称：“在我的施工段面上这么搞，卯这么闲起不是事，该承担责任的承担责任，要坐牢的我来坐牢。”经质证，枝江路桥公司对该视频资料的真实性不持异议，本院予以认定。

本院另查明，1.***非书院坝或桑树河村村民。2.案涉土地上原农户的土地承包经营权仍然存在，并未涤除。

除前述事实外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于本案的赔偿主体问题。1.因安董路绿道建设工程施工，相关责任方在未与***达成补偿协议，未给予***相应补偿的情况下，砍伐了***种植的林木，***起诉要求赔偿，因此本案案由为财产损害赔偿纠纷。2.《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案发包方金润源公司未与***就工程范围内的林木补偿事宜协商一致，将案涉工程发包给枝江路桥公司施工；枝江路桥公司明知其施工行为侵犯了***的财产权，仍砍伐树木，继续施工。二者共同的侵权行为造成***财产损失，依照前述法律规定，应当对***承担连带侵权责任。金润源公司以其为“名义业主”主张免责的抗辩理由不能成立，本院不予支持。3.安福寺镇政府为施工协调单位，并未实施侵权行为，本无义务承担侵权责任。但经查一审卷宗，安福寺镇政府的委托代理人（特别授权）向一审法官明确表示：“对原告的各项合理合法的损失认定之后，可以依法判定由安福寺政府一方承担。”其自愿承担责任的意思表示清晰明确，因此可由安福寺镇政府与金润源公司、枝江路桥公司共同对***承担连带赔偿责任。

综上，***关于安福寺镇政府与金润源公司、枝江路桥公司对其承担连带赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。

二、关于***损失的赔偿范围。1.土地承包经营权。***称其取得了案涉土地的林权证，因此对工程所占范围内的土地承包经营权应给予其补偿。根据物权法基本原理，同一物上不能并存两种性质不兼容的物权。案涉土地系安福寺镇政府以租赁的方式从农户处取得后发包给***经营，原农户的土地承包经营权并未涤除，而一块土地上不能有两项土地承包经营权，故不能***是否办证，均不能对该地主张土地承包经营权，进而主张土地承包经营权受侵害的损失。2.在安福寺镇新农村建设领导小组办公室（甲方）与***签订的《安董路绿化带承包合同书》已有约定；“在租赁期内，如遇国家政策性征收租赁范围内的土地，被征收部分的租赁合同自行解除。”故***关于土地承包经营权损失的主张亦无事实依据，本院不予支持。3.误工费、差旅费、维权费用。本案系财产损害赔偿纠纷，***所能够要求赔偿的即其因侵权行为所致的财产损失，***对前述费用的主张明显没有法律依据，本院不予支持。4.因工程施工导致无法经营的林木损失。首先***对是否因施工导致“无法经营”并未举证，其次***也未对损失额的计算方式举证，故本院不予支持。

三、关于能否以华海事务所的评估报告作为定案依据的问题。1.相对于当事人单方委托鉴定，与在诉讼过程中人民法院委托鉴定比较，人民法院委托鉴定显然更能保证中立、公正。安福寺镇政府称华海事务所评估报告中的价格，远远高于其在诉前委托鉴定的价格，据此质疑评估报告的结论，明显不当，本院不予支持。2.经查，华海事务所的鉴定价格，与其参照的《宜昌工程价格信息》2017年6月25日第三期绿化工程主材价格相差不大，鉴定人亦到庭接受质询，其解释并无明显不当之处，故该评估报告可以作为定案的依据。

综上所述，***的部分上诉请求成立，应予支持。依照依照《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销枝江市人民法院（2018）鄂0583民初335号民事判决。

二、枝江市安福寺镇人民政府、枝江金润源建设投资控股集团有限公司、枝江路桥工程有限责任公司于判决生效后10日内连带赔偿***林木损失5270786元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费37313元，由枝江市安福寺镇人民政府、枝江金润源建设投资控股集团有限公司、枝江路桥工程有限责任公司负担21913元、***负担15400元；二审案件受理费69694元（其中***预交36435元，枝江市安福寺镇人民政府预交33259元），由***负担36435元，枝江市安福寺镇人民政府负担33259元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继雄

审判员　　刘　强

审判员　　王明兵

二〇一八年十二月十三日

书记员　　袁昌芹