***与**、湖北枝江五强劳务有限责任公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一审民事判决书

湖北省枝江市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0583民初1471号

原告***，女，1969年6月1日出生，汉族，住枝江市，

委托代理人杨伟，湖北骁阳律师事务所律师。

被告**，男，1991年6月14日出生，汉族，住枝江市，

委托代理人官精灵，湖北百思特律师事务所律师。

被告湖北枝江五强劳务有限责任公司，住所地枝江市百里洲镇刘巷路，统一社会信用代码91420583667685036T。

法定代表人王**，总经理。

委托代理人廖玉发，湖北演绎律师事事务所律师。

被告枝江路桥工程有限责任公司，住所地枝江市马家店胜利路**，统一社会信用代码914205837707699676。

法定代表人郑红建，执行董事。

委托代理人熊长胜，湖北演绎律师事务所律师。

委托代理人李睿，男，1986年12月18日出生，汉族，枝江路桥公司办公室主任，住枝江市，

原告***诉被告**、湖北枝江五强劳务有限责任公司（以下简称“五强劳务公司”）、枝江路桥工程有限责任公司（以下简称“枝江路桥公司”））地面施工、地下设施损害责任纠纷一案本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人杨伟、被告**及其委托代理人官精灵、被告五强劳务公司的委托代理人廖玉发、被告枝江路桥公司的委托代理人熊长胜、李睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令三被告连带赔偿原告各项损失165565.68元（医疗费19957.88元、住院伙食补助费1280元、护理费10523元、误工费14736.6元、营养费4500元、残疾赔偿金150404元、交通费1000元、后续治疗费2500元、精神损害抚慰金8000元，合计214801.48元，被告**已支付49235.8元）。事实和理由：2020年4月15日，原告在枝江市××星××镇江××向东××至三王庙村××路段向南转弯时，正在该路口施工（挖除支路路口混凝土）的被告**操作挖掘机由东向西旋转挖斗时，挖斗左侧将原告撞倒摔进路边沟渠中，导致原告受伤。原告受伤后，在宜昌市第一人民医院住院治疗16天，伤愈出院经鉴定：构成九级伤残。据原告了解，被告**是为被告枝江路桥公司承建的江鸭线改造工程施工，施工时未在道路上设置明显标志以及采取安全防护措施，被告枝江路桥公司将案发地点施工标段的劳务发包给被告五强劳务公司，被告**系被告五强劳务公司雇请的挖掘机操作员。原告与三被告对赔偿事宜协商无果，因此诉至法院，提出如上诉求。

被告**辩称，原告要求三被告连带赔偿损失没有事实和法律依据，被告**系被告五强劳务公司雇佣的工作人员，被告**具备挖掘机操作资质，按雇主要求实施挖掘作业，无义务设置警示标志以及安排警戒人员，作业过程中，无法预见原告接近挖掘现场，被告**对原告受伤没有过错，不应承担责任。原告明知事发现场有大型机械在施工作业，在没有确保自身安全的情况下盲目通行，自己有过错，自己应当承担相应责任。原告的部分诉求过高，重点是伤残赔偿金应按农村标准计算，请求法庭依证据核实。另被告**已经支付的费用，请求法庭核实原告总损失后，一并抵扣或者返还。

被告五强劳务公司辩称，本案不属地面施工、、地下设施损害责任特殊侵权责任纠纷而是身体健康权一般侵权责任纠纷，归责原则和举证责任应当按照一般侵权案件确定。被告五强劳务公司在施工现场设置了警示标志，并用现场石块和混凝土碎渣设置了路障，已尽安全注意义务，没有过错，不应承担赔偿责任。被告**在挖掘作业过程中，未尽安全注意义务，没有观察到行人经过，原告受伤是被告**操作挖掘机不当所致，被告**有过错，原告的损失应由被告**赔偿。原告明知事发地段正在施工作业，应当预见危险而放任或者疏忽大意没有预见，进而导致事故发生，自身有过错，应当承担相应责任。另原告诉请各项损失的计算标准和数额过高，请求法庭核实。

被告枝江路桥公司辩称，被告枝江路桥公司将案发标段的劳务通过招标程序发包给了被告五强劳务公司，被告五强劳务公司应对施工过程中发生的安全责任事故承担全部责任。被告枝江路桥公司与被告五强劳务公司就案发标段的安全生产问题签订了《安全生产及治安综合治理合同》，明确约定安全防范措施是被告五强劳务公司的职责。原告受伤系被告**操作挖掘机不当所致，并非在地面上挖坑或者修缮地下设施，故本案不属特殊侵权责任纠纷，而属一般侵权，适用过错责任原则，原告请求被告枝江路桥公司承担赔偿责任，还应举证证明被告路桥公司对其受伤存在过错，否则被告枝江路桥公司应予免责。

经审理查明，2020年4月15日18时许，***沿枝江市七星台镇江鸭线自西向东行走至七星台镇××××路段向南转弯，遇**正在该路口操作挖掘机进行路面挖掘施工，当**操作挖掘机将挖斗由东向西顺时针旋转时，未注意观察周边行人状况，挖掘机的挖斗撞到***背部，将***扫进路旁沟渠受伤。***受伤后，在宜昌市第一人民医院住院治疗16天，医师诊断伤情为：颈椎骨折，胸椎骨折，脊椎退行××变，腔隙性脑梗死。出院医嘱：长骨、活血止痛等对症处理；严格卧床休息3月；3月后复查…，如有不适，及时就医。2020年9月18日，***委托枝江市人民医院法医司法鉴定所对其伤情做出鉴定：两个胸椎骨折评为九级伤残；伤后误工期150天；护理期90天；营养期90天；出院后需后续治疗费2500元左右。***住院期间，由其夫阮圣红护理，阮圣红为农村居民，从事农林牧渔业，护理期间为防治新冠疫情之需，配合核酸检查，支出检查费212.98元。***出院后，遵医嘱门诊复查，支出医疗费1509.1元。***治疗期间，**已为其垫付医疗费以及其他费用合计49235.8元。

同时查明，枝江路桥公司具备公路工程总承包二级施工资质，五强劳务公司具备建筑劳务服务承包资质，**持有挖掘机工程施工作业特种作业操作证（初次领证时间为2015.8.20，有效期6年），挖掘机属**所有。事发标段属枝江市乡镇道路改造工程项目，该建设工程施工合同的发包人为枝江市交通局，枝江路桥公司和湖北省路桥公司作为联合投标人中标承包，由枝江路桥公司负责具体施工，枝江路桥公司将该项目中的七星台三工区的劳务发包给五强劳务公司，双方签订《劳务协作队伍工程施工合同》和《安全生产及治安综合治理合同书》，其中对乙方职责做了明确约定：“…二、乙方职责…3、乙方应在现场按施工人员的1%-3%配备专（兼）职安全员…。4、乙方施工人员，必须接受安全技术教育，…对特殊工程人员，经过专业培训，获得特种作业操作证后，方可持证上岗…”。枝江路桥公司与五强劳务公司的劳务分包合同签订后，五强劳务公司安排挂靠其公司的工作人员田国进为施工现场负责人，田国进雇请**自带挖掘机现场施工，约定报酬为每个工时160元。田国进安排**施工时，现场仅**一人操作挖掘机作业，未设置安全管理人员，未设置警戒线，亦未采取其他安全防护措施。是否设置安全警示标志，双方存在争议，据七星台派出所现场勘查并询问事故现场证人余某、张某、王某以及当事人**，均陈述未发现警示标志，余某、张某、王某为无利害关系人，**作为利害关系人亦做出对其不利陈述，故本院采纳现场未设警示标志；田国进在七星台派出询问笔录中口述设置有警示标志，没有提供其他证据佐证，五强劳务公司提供的现场照片亦不能证明该照片系事发当日拍摄，且**当庭否认照片影像与事发当日现场不符，故对五强劳务公司辩称已设置警示标志的主张，本院不予采信。

上述事实，有七星台派出所接处警工作登记表，七星台派出所对余某、张某、**、田国进、王某、***的询问笔录，***住院治疗期间的出院记录、诊断证明书、门诊病历、医疗费收据、司法鉴定意见书、鉴定费收据，枝江路桥公司与五强劳务公司签订的劳务协作队伍采购合同和安全生产及治安综合治理合同、采购清单、结算发票、付款凭证，以及当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，围绕当事人各方诉辩焦点，结合各方提交的证据，分析评判如下：

㈠本案定性。即本案的侵权责任究竟是一般侵权还是特殊侵权中的地面施工致人损害责任。一般侵权是指行为人因为过错而实施的、适用过错责任原则和侵权一般构成要件归责的侵权行为；特殊侵权是指基于法律的特别规定，而不以行为人具有主观过错、适用无过错原则或者过错推定原则归责的侵权行为，，地面施工致人损害责任的法律渊源为《侵权行为法》第六条第二款和第九十一条二者的主要区别为：一般侵权按照四个构成要件确定侵权责任，适用过错责任原则；；地面施工、地下设施损害责任按照《侵权责任法》第九十六条的规定确定侵权责任适用过错推定原则。按照《侵权责任法》第九十六的规定，，地面施工、地下设施损害责任的构成要件为一是必须在公共场所、道旁或者通道上施工；二是必须是从事挖坑、修缮安装地下设施等作业；三是必须没有设置明显标志或者采取必要的安全措施，导致施工过程中的物件致他人受害；四是必须造成他人损害；五是必须有因果关系，即损害后果必须是施工人因施工工地物件（特指挖坑或者地下设施修缮安装）周围没有设置明显标志和采取安全措施造成。本案中，五强劳务公司在道路上实施的是路面除渣及平整作业，没有挖坑或者实施地下设施修缮安装作业，导致***受伤亦非五强劳务公司在道路上挖坑等物件造成，故本案不属地面施工、、地下设施损害责任纠纷本案侵权责任符合一般侵权构成要件，且案涉用人单位的工作人员在执行工作任务时造成他人损害，故本案应当定性为特殊主体的一般侵权责任纠纷，即用人单位责任纠纷，对用人单位而言，适用无过错责任原则，但在责任主体之间，仍然适用过错责任原则。

㈡损失核定。当事人各方对***委托枝江市人民医院法医司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，未提出明显异议，本院予以采纳，该司法鉴定意见书可以作为核定***损失的依据，由此核定***所受损失：1、医疗费18235.8元。***将出院后的医疗费一并计算，与司法鉴定意见不符，属重复计算，应予扣除。2、后续治疗费2500元。3、住院伙食补助费1280元。***在宜昌住院治疗，主张按每天80元计算合理。4、营养费2700元。***主张按每天50元计算偏高，以每天30元计算为宜。5、护理费9054.93元。***住院期间，由其夫阮圣红护理，阮圣红为农村居民，应按农林牧渔标准计算护理费；护理期间，因防疫之需作核酸检测，其检测费用应纳入护理实际支出费用。6、误工费14736.58元。误工期可以计算至定残前一日（152天），司法鉴定意见（150天）合理。7、残疾赔偿金150404元。按照《湖北省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》精神，***请求按城镇居民标准计算，本院予以支持。8、交通费800元。以宜昌住院天数为依据，每天50元。9、精神损害抚慰金5000元。考虑***的伤残等级以及事故中的过错程度，本院酌定以5000元为宜，不计入过错责任。10、法医鉴定费1900元。合计206611.31元。

㈢责任承担。公民的身体健康权受法律保护，***因本起事故导致身体受伤，请求赔偿，符合法律规定，本院予以支持。用人单位的工作人员执行工作任务时造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。田国进作为五强劳务公司施工现场负责人，雇请**自带挖掘机施工，应视为五强劳务公司行为，**与五强劳务公司形成劳务合同关系，五强劳务公司为用人单位，**为五强劳务公司工作人员，**在执行五强劳务公司交付的工作任务时致***损害，依法应由五强劳务公司承担侵权责任。五强劳务公司作为案涉施工现场的安全生产责任主体，不注重施工安全，疏于案涉施工现场安全管理，应当预见在公共场所施工时可能有行人通过，仍放任工作人员在不具备施工安全的条件下（仅留**一人操作挖掘机、未设立安全员、未设置警示标志、未采取必要防护设施）施工作业，致使无关人员进入施工现场，进而导致其工作人员忽视现场人员安全，操作挖掘机旋转挖斗时将***扫进路旁沟渠受伤，是造成本起事故的主要原因，依法应当承担主要责任；***明知道路施工，仍然盲目通行，将自身置于危险之中，是导致自身受伤的次要原因，依法可以减轻侵权人的责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，五强劳务公司具备建筑劳务承包资质，枝江路桥公司将案发施工工地的劳务分包给五强劳务公司，双方签订《劳务协作队伍工程施工合同》和《安全生产及治安综合治理合同书》，合法有效，本院予以确认，枝江路桥公司对五强劳务公司的劳务分包行为，没有选任过失，依法不应承担赔偿责任。***请求三被告承担连带赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。需要指出的是，用人单位侵权责任适用无过错责任原则，其立法本意在保护受害人利益，促进用人单位加强安全防范意识和提高管理水平，实质为用人单位的替代责任，用人单位承担侵权责任后，若工作人员不存在故意或者重大过失，则不能追偿，即使工作人员存在故意或者重大过失，也仅限于有限追偿，否则不足以惩罚用人单位自身过错应当承担的责任和警示用人单位加强安全施工防护措施。本案中，**持证上岗，在五强劳务公司的指派下进行施工作业，对施工现场的人员状况以及安全防护措施等无直接注意义务，对***擅自进入施工现场受伤没有故意或者重大过失，故**主张将垫付的赔偿款予以返还，有利减少当事人讼累，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十五条的规定，判决如下：

一、原告***因本起事故所受损失206611.31元，由被告湖北枝江五强劳务有限责任公司赔偿146127.92元（[206611.31-5000]元×70%+5000元）。扣除被告**已经支付的49235.8元后，还应赔偿96892.12元，该款应于本判决生效后十日内付清；

二、被告湖北五强劳务有限责任公司在本判决生效后十日内向被告**返还49235.8元；

三、驳回原告***其他的诉讼请求。

案件受理费1128元，减半收取564元，由被告湖北枝江五强劳务有限责任公司负担394.8元，原告***负担169.2元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　　杨维梁

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　　陈海潮