姜成多、温州恒运建设工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省文成县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0328民初第1271号

原告：姜成多，男，1972年8月14日出生，汉族，住浙江省文成县。

委托代理人：刘一侠，男，1948年5月13日出生，汉族，住浙江省文成县。

被告：恒运市政园林建设有限公司（温州恒运建设工程有限公司），住所地：浙江省温州市。

法定代表人：付贤昆。

委托代理人：陈秋夏，北京德恒（温州）律师事务所律师。

第三人：***，男，1967年9月11日出生，汉族，户籍所在地四川省达州市通川区。

原告姜成多与被告恒运市政园林建设有限公司、第三人***承揽合同纠纷一案，本院于2016年6月12日立案受理后，适用简易程序进行审理，后依法裁定转为普通程序进行审理。2016年10月26日，被告恒运市政园林建设有限公司向本院提起管辖权异议申请，本院于2016年11月2日裁定驳回被告的异议申请。后因被告不服该裁定向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院于2016年12月27日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院分别于2017年4月11日、2017年4月21日公开开庭进行了审理，原告姜成多及其委托代理人刘一侠，被告恒运市政园林建设有限公司的法定代表人付贤昆及其委托代理人陈秋夏到庭参加诉讼，第三人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院于2017年5月10日再次公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决，原告姜成多及其委托代理人刘一侠到庭参加诉讼，被告恒运市政园林建设有限公司及其委托代理人陈秋夏，第三人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

原告姜成多诉称：2013年6月21日，被告与文成县南田镇新农村建设投资有限公司签订南田镇门前山岗刘基庙外围拆迁安置小区路面浇筑排污水工程承包合同。原告是作泥水工程的工匠，专为建筑住宅铺设花岗岩石板与瓷砖的专业施工。温州恒运建设工程有限公司承包该工程后，驻南田的建设工程项目部负责人***在2013年6月间找原告铺设人行道花岗岩石板，经洽谈议定，该建设工程中人行道花岗岩石板铺设、人行道侧石安装、道路绿化树池四周花岗岩侧石安装等三项由原告承包施工，由原告购买材料及支付劳务工资，价格按建设工程材料价格表工程结算费用来结算，验收后支付工程款的口头约定。原告带领劳务工人于2013年6月29日一直施工作业到2014年1月16日，经验收丈量人行道花岗岩石板铺设3396.9平方米，每平方米单价105元，计价355602.45元，人行道侧石1617.47米，侧石单价36元，侧石安装费每米34元，计价113222.9元，绿化树池四周侧石安装260米，单价36元加安装费34元，计价18200元，合计487025.35元。该工程竣工后，原告曾多次向被告与第三人追讨，至今未支付任何款项。请求判令：1、被告支付原告承揽的人行道花岗岩石板铺设、侧石安装、树池四周侧石围砌等材料费、工人劳务费等共计487025.35元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告将诉讼请求第一项变更为：被告支付原告人行道花岗岩石板铺设340280.5元、侧石安装62473.02元，共计402753.52元。

为证明自己的事实主张，原告姜成多在举证期间内向本院提交如下证据：

1、原告身份证复印件及被告企业法人营业执照、第三人人口信息复印件各一份，以证明原、被告及第三人身份情况；

2、承包合同复印件一份，以证明被告承包南田镇门前山岗刘基庙外围拆迁安置小区路面浇筑排污水工程的事实；

3、文成县南田镇九都村民委员会证明、余某的证明、中共文成县南田镇委关于张德斌等同志职务任免的通知、证人刘某1、刘某2的证言各一份，以证明涉案工程中的人行道花岗岩石板铺设和侧石安装系原告施工的事实；

4、工资发放名册，以证明涉案的人行道花岗岩石板铺设及侧石安装系原告承包后组织工人施工及其向工人发放工资的事实；

5、工程造价咨询报告书、文成县南田新农村建设投资有限公司的情况说明各一份，以证明原告的实际施工量和工程总价格；

6、文成县南田镇工程建设进度报表一份，以证明第三人系被告温州恒运建设工程有限公司驻文成办事处负责人的事实；

7、销货清单6份，以证明原告承包涉案人行道花岗岩石板铺设及侧石安装工程的事实；

被告恒运市政园林建设有限公司辩称：被告与文成县南田镇新农村建设有限公司签订南田镇门前山岗刘基庙外围拆迁安置小区路面浇筑排污水工程承包合同、第三人***系公司该工程的负责人及上述工程现已竣工验收合格的事实属实。但第三人***与被告系承揽关系，被告共计支付第三人100多万元的款项，第三人和原告之间的承揽关系与被告无关，原告无权向被告主张任何权利，原告亦无法证明其实际施工的事实以及施工的工程量和工程价款，且原告从未向被告催讨过任何款项。综上，请求法院判决驳回原告的诉请。

被告恒运市政园林建设有限公司在举证期间内向本院提交如下证据：

1、被告的营业执照复印件一份，以证明被告的身份情况；

2、领款凭证4份，以证明被告向第三人付款的事实。

第三人***未作答辩，亦未提供证据。

本院依法对当事人提供的证据进行审查、核实，并经当庭质证，本院认证如下：

一、对原告提供的证据1、2、6，经被告质证无异议，对其证明效力本院予以确认；

证据3，经被告质证认为，文成县南田镇九都村民委员会证明没有任何证明效力，该村委会不是合同相对方，更不是工程管理方与涉案工程不具有关联性，无法对工程履行细节作出判断；证人余某未出庭其证言不应予以采信；对中共文成县南田镇委关于张德斌等同志职务任免的通知的证据三性无异议；证人刘某1、刘某2的证言仅能证明原告在涉案工程中有施工的事实，不能证明原告承包该工程也不能证明施工的花岗岩由原告提供。本院认为，结合南田镇规划建设办公室主任余某的证明、九都村委会的证明以及证人刘某1和刘某2的证言，各个证据间能够相互印证形成完整的证据链，从而来佐证涉案人行道花岗岩石板铺设、侧石安装工程实际由原告承包施工的事实，故对于上述证据的证明效力本院予以确认。

证据4，经被告质证认为，对该份证明的三性均有异议。本院认为，结合证据3中的证据能够佐证涉案的花岗岩石板铺设、侧石安装工程由原告承包施工的事实；

证据5，经被告质证认为，该份证明不能证实原告的待证对象。本院认为，结合本案中的证据3，该份证明能够佐证原告涉案工程的实际施工工程量，对于单价的计算问题具体在说理部分予以阐述，对于该份证明的证明效力予以确认。

证据7，经本院依法审查，认为该份证据与证据3、4、5相互印证，能够佐证原告承包涉案工程的事实，故对该份证据的证明效力予以确认。

二、对被告提供的证据1，经原告质证无异议，对其证明效力本院予以确认；

证据2，经原告质证认为，被告未提供该份证据的原件，对其真实性无法核实且该份领款凭证与本案无关。本院认为，原告的质证理由成立，对该份证据的证明效力本院不予确认。

经审理本院认定事实如下：2013年6月21日，文成县南田镇人民政府为完善小区基础配套设施，将南田镇门前山岗刘基庙外围拆迁安置小区路面浇筑排污水工程发包给被告温州恒运建设工程有限公司施工，并订立承包合同。被告为上述工程建设需要由该工程负责人即本案第三人***负责将该工程中的花岗岩石板铺设、侧石安装部分转包给原告，双方未签订书面分包合同。后原告购买花岗岩及组织工人进行施工，该工程现已竣工并验收合格。2015年2月，经浙江浦发工程招标代理有限公司工程结算审核报告确认，涉案花岗岩石板铺设工程数量为2975平方米，每平方米工料单价114.3799元，总价为340285.81元；石质侧石安砌1406.1平方米，每平方米工料单价44.4268元，总价为62466.3元，上述两项工程共计402752.11元。2016年6月12日，原告诉至本院。

另查明，2015年2月13日，被告温州恒运建设有限公司将名称变更为恒运市政园林建设有限公司。原告不具有花岗岩石板铺设、侧石安装等铺设人行道方面的相应施工资质。

本院认为，原、被告之间纠纷系建设工程分工合同纠纷，虽双方之间未签订书面的分包合同，但事实上已形成分包合同关系，故本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。因原告不具有建筑施工相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，故双方之间的建设工程分包合同应认定为无效。对于涉案工程是否由原告承包施工问题，结合原告提供的南田镇新农村建设投资有限公司的情况说明、南田镇九都村委会的证明以及证人刘某1和刘某2的证言，各个证据间能够相互印证并形成完整的证据链，足以证明涉案人行道花岗岩石板铺设、侧石安装工程由原告实际承包施工的事实，同时原告亦能对所需材料花岗岩的购买经过、渠道、价款等作出合理解释，反观被告作为南田镇门前山岗刘基庙外围拆迁安置小区路面浇筑排污水工程的总承包方，庭审中对工程的相关情况和涉案工程具体施工均不知晓，亦无法对涉案工程中使用的花岗岩等原材料的来源作出合理解释，故对涉案工程花岗岩石板铺设、侧石安装工程由被告公司的负责人即本案第三人***分包给原告的事实予以确认。对被告主张本案的具体工程量无法确认的问题，结合本案原告的陈述、工程量确认表、南田镇新农村建设投资有限公司的情况说明、南田镇规划建设办公室主任余某的证明等确认原告施工的花岗岩铺设工程量为2975平方米，石质侧石安砌工程量为1406.1米。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合本案原告所承包施工的花岗岩石板铺设、侧石安装工程现已竣工并经验收合格，现原告主张要求按照浙江浦发工程招标代理有限公司工程结算审核报告中的价格确定工程款亦属合理，故对原告的诉请，本院予以支持。第三人***系被告公司的该项目工程负责人，其与原告发生的行为系职务行为，产生的相应法律责任应由被告恒运市政园林建设有限公司承担。故对于被告主张原告与第三人***之间的关系与其无关的抗辩理由，本院亦不予采信。被告主张其与第三人***系承揽关系，因其未能提供证据予以证实，本院不予采信。第三人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

被告恒运市政园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告姜成多工程款402752.11元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8605元，公告费700元，合计9305元，由原告负担1264元（已交纳），由被告恒运市政园林建设有限公司负担8041元，款限本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市人民法院。

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审　判　长　　白莉莉

人民陪审员　　郑小群

人民陪审员　　刘少平

二〇一七年五月十日

书　记　员　　刘祥祥