佛占全与青海聚盈建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

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民一终字第63号民事调解第三部分付款方式和期限第四项约定”...聚盈公司暂扣的部分材料税款10800元，佛占全在2012年12月10日前向聚盈公司提供相应的材料发票后，聚盈公司在3日内足额退还该款，并直接向佛占全雇佣的劳务分包队伍支付。佛占全预期不提供材料发票，聚盈公司不退还该税款。聚盈公司暂扣的部分材料税款83546.11元，待佛占全提供完该部分材料税票后，聚盈公司应在3日内向佛占全退还该税款。”聚盈公司代实际施工人佛占全缴纳税金后，可以向佛占全追偿。但是，佛占全与青海聚盈建筑工程有限公司、青海聚盈建筑工程有限公司东兴分公司之间的称多县珍秦镇灾后重建52户农牧民住房的建设工程合同纠纷经青海省高级人民法院主持，双方自愿达成调解，现已生效。生效的民事调解书系执行名义，非私法上债的发生原因。当事人一方不履行或不完全履行民事调解书中确定的义务，产生的是公法上的责任，而不是民事审判的标的。一审法院未通过明确释明，对被上诉人聚盈公司提出的请求补交税金194503.32元诉讼请求是生效文书所确定，还是行使追偿权就进行实体审查，并且在同一判项中既判决交付税金194503.32元又判定补交材料费完税发票。完税发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，提交假发票或不开具发票违反的是行政关系，本案的法律关系是民事关系。被上诉人聚盈公司在一审诉讼请求第1项是”判令被告给原告补交材料税金194503.3元”，直至审理终结未申请产生变更。一审法院判决”被告佛占全于本判决生效之日起十日内向原告补交3241722元的材料费完税发票或交付税金194503.3元”，超出当事人的诉讼请求，严重违反法定程序。一审法院判定佛占全应缴纳税额的计算依据为2010年11月3日青海聚盈建筑工程有限公司与青海聚盈建筑工程有限公司东兴分公司签订的《工程项目联营合作协议书》、2012年青海聚盈建筑工程有限公司与青海聚盈建筑工程有限公司东兴分公司（杨向东）签订的《终止合同协议书》。通过生效文书可以确定上诉人佛占全是实际施工人，实际施工人是指非法转包或者违法分包等无效合同的相对人。建设工程合同必须是具有建设和施工资质通过必要法律程序签订的合同，一审法院认定这两份协议合法有效不当，予以纠正。上诉人佛占全提交假税票的不诚信、不完全履行义务的事实行为双方当事人都不持异议。一审法院在没有对举证责任进行分配就直接以未提交证据进行驳回的判决不当，予以纠正。案件诉讼费用不属于诉讼争议的事项，不列入裁判文书，在裁判主文后另起一段写明，一审法院书写不当，予以纠正。原审原告委托代理人”吴清玉”，一审书写成”吴玉清”。起诉状副本、应诉通知书，受理通知书超期送达。期限内未向当事人送达举证通知书。一审原告增加的诉讼请求未给予被告答辩期间。2017年5月23日青海聚盈建筑工程有限公司提出诉讼保全申请书，一审法院未进行审查处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，裁定如下：