***、山东立方建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)鲁15民终1738号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月16日出生，汉族，无锡瑞林建筑工程有限公司经理，户籍所在地：安徽省***，现住江苏省无锡市梁溪区。 委托诉讼代理人：王成，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：山东立方建设有限公司（原聊城市立方建筑安装有限公司），住所地：山东省聊城市东昌府区新区街道办事处卫育北路16号明星兰庭临街楼3楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（济南）律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告）：聊城华银时代置业有限公司，住所地：高唐县人和办事处华银商贸城23号楼。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东荣法律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人山东立方建设有限公司（以下简称立方公司）、聊城华银时代置业有限公司（以下简称华银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2022）鲁1526民初695号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销山东省高唐县人民法院（2022）鲁1526民初695号之二民事裁定；2.指令山东省高唐县人民法院对案件进行审理。事实和理由：一、上诉人为证明自己的损失，提交华银公司确认的四份签证并不构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”据此，考量是否构成重复起诉，应当从诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求等主客观要件以及依据的事实等方面进行综合评判。只要不同时具备上述第247条规定的主客观要件，则不属于重复起诉。本案中虽然诉讼主体与（2020）鲁1526民初2597号案件（简称“2597号案件”）一致，但是诉讼标的及诉讼请求却截然不同，2597号案件中上诉人仅是参照合同约定要求被上诉人支付原图纸内容项下实际施工面积对应的工程款；要求返还保证金，并未主张被上诉人赔偿损失，法院也未对损失部分进行处理，虽然在2597号案件中原告曾向法庭提交该四份签证，但是为了证明上诉人是涉案工程的实际施工人（详见2597号案件2020年11月27日开庭笔录第5页）而并非要求赔偿损失，本案中上诉人以该四份签证用于证实因被上诉人原因给上诉人造成的停窝工损失，并主张被上诉人进行赔偿，因此关于该四份签证，上诉人并不构成重复起诉，一审法院对此认定事实错误。二、本案诉讼是上诉人针对工程停窝工损失及图纸变更后增加施工部分工程款向被上诉人主张权利，与2597号案件不冲突、不重复，并非对2597号案件事实持有异议。首先，上诉人与立方公司对工程变更后的造价结算进行了明确约定，2014年12月19日，***基于立方公司向其提供的施工蓝图（详见上诉人一审证据四）作为报价基础和合同签订依据，该图纸说明中明确“本工程为毛坯工程”，合同的承包范围亦不可能超过图纸内容，上诉人据此进行施工。2015年4月，建设单位更改使用新图纸，此事实在工程签证单中明确反映，即上诉人一审提交关于“地下室防水”的签证（详见上诉人一审证据六的两份《施工联系/签证单》）中明确提到了“华银二期1#、6#楼2015年4月份新出图纸”的内容，两被上诉人及监理公司等共同在该签证上签字确认。正因为出现了新图纸，施工范围及内容相较于缔约时图纸工程量发生了增加，所以2015年4月13日，上诉人与立方公司就图纸变更或增加工程量部分如何结算签订了《补充协议》，该补充协议第十二条明确约定“地上部分图纸变更或增加工程量在壹万元以内不调整，壹万元和壹万元以上按山东省建设工程最新定额结算。地下部分东、西、南三面所变更的部分，按山东省建筑工程最新定额结算（人工费按57元，材料按实际市场价格）”2597号案件处理的工程价款是缔约时图纸内容项下建设工程面积×合同约定单价所结算的双方所签订合同范围内部分的工程价款，2597号案件中上诉人明确保留主张工程变更部分对应工程款的权利（详见2597号判决书第2页），因此本案中上诉人基于双方《补充协议》的约定要求被上诉人支付多施工部分工程款并赔偿因被上诉人原因给上诉人造成的损失与2597号案件不冲突，也并非对2597号案件认定事实的不服。其次，2597号案件已查清，涉案工程是华银公司发包给立方公司，立方公司转包给上诉人，因此华银公司与立方公司结算的工程与立方公司与***结算的工程的工程量是一样的，只会因为立方公司要获得转包费用而出现工程价款的差别而已。但就涉案工程而言，立方公司与华银公司结算4900余万元，***与立方公司却是3200余万元，相差了1700余万元，如此大的差价，显然不单单是立方公司应获得的转包费，实际包含了***实际施工的相较于缔约时图纸增加的部分工程。因此无论基于双方的合同约定还是上述两个工程款结算巨大差别的客观事实，都能证实上诉人有权利就实际多施工的部分依据合同约定向被上诉人主张权利，一审时上诉人就多施工部分向法院申请鉴定，一审法院在启动鉴定程序后拒不向鉴定机构移送鉴定材料，对鉴定不予准许，直接导致上诉人多施工部分工程造价无法确定。三、上诉人是涉案工程实际施工人，所有人力、物力、财力均已物化到涉案工程之中，因被上诉人原因，工期整整延误了3年多，而且至今2597号案件尚未执行回款，如多施工部分工程及损失无法得到法院审理和支持，将会严重损害上诉人合法权益，变相使立方公司通过违法转包赚取了高额不当利益，此将导致各方权利义务严重失衡。综上，本案的诉讼请求及标的与2597号案件截然不同，不构成重复起诉，也并非对2597号案件事实持有异议，只是正常的工程案件中将合同范围内工程款与增加施工部分工程款及损失分开诉讼而已。一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查清案件事实撤销一审裁定并指令一审法院审理本案。 立方公司辩称，一、***以华银公司的四份签证为依据主张违约金、滞纳金1985500元，属于重复起诉在高唐县法院(2020)鲁1526民初2597号案(以下简称2597号案)中，***已经提供华银公司的四份签证，并据此主张“华银公司确认的***工款198万元”(见该案2021年1月15日庭审笔录第8页倒数第1-2行)，对此请求，高唐法院2597号案已经进行审理并作出判决。本案一审中，***仍然依据《施工联系/签证单》四份，主张违约金、滞纳金1985500元，属于重复起诉(证据相同，诉求相同，只是原诉中其称为“***工款”，新诉中先称为“停窝工损失”，后变更为“违约金、滞纳金”而已)，一审裁定驳回是完全正确的。现***上诉称，在2597号案件中其向法庭提交该四份签证，只是为了证明其是实际施工人而并非要求赔偿损失，系虚假陈述；其上诉称，2597号案件中法院也未对该损失部分进行处理，是对2597号判决的错误解读，二审法院均不应采信。二、***承包范围包括装饰部分，其主张“毛坯工程”违背客观事实；其对生效判决认定的事实不服，应当通过再审处理。2014年12月19日双方签订的《工程项目承包合同》第2.1承包范围括号中明确写明“包括住址楼上地板砖、内墙砖、内墙乳胶漆等，统称全活”。高唐法院2597号案中，***诉称：原告与立方公司的合同约定了工程承包范围…原告作为实际施工人依约对工程进行了施工(见高唐法院2597号案判决书第3页第1-3行)。以上合同条款及***诉称内容，可以充分地证明，无论是2014年12月19日《工程项目承包合同》签订之时，还是高唐法院2597号案诉讼过程中，对工程承包范围包括住宅楼上地板砖、内墙砖、内墙乳胶漆等，统称全活，***是十分清楚明白的。本案一审中，***又出尔反尔，依据其提供的一张未作为施工依据的图纸中载明的“毛坯出售”(而不是其所谓“毛坯工程”)，主***包范围为“毛坯工程”。对此，一审法院认为：其主张与其提交的《工程项目承包合同》及两份《补充协议》不符，原审也未认定***与立方公司合同约定的是毛坯工程；***是认为原判决认定事实错误(未认定签订合同时约定的是毛坯工程，超出缔约图纸部分的施工为增加的工程量)，要求对双方的合同内容重新作出认定，据此再对合同变更增加的工程款及工期延长形成的损失进行赔偿。***对生效判决认定的事实不服，应当通过再审处理，重新起诉不当，应依法裁定驳回其起诉。一审法院以上意见，是完全正确的，二审法院应予维持。三、***对2015年4月13日《补充协议》的签订背景及对其中第十二条的解释错误2015年4月13日双方签订补充协议的真实背景是：2014年12月19日《工程项目承包合同》对具体付款节点没有约定、对现场内材料机械哪些由***无偿使用，哪些由***承担租赁费没有约定，对保证金数额及何时退还以及以前劳务所完成工程量及剩余材料的价款没有约定。双方为了明确以上合同内容，经进一步协商签订了2015年4月13日的《补充协议》。***诉称，因为出现了新图纸，相较于缔约时图纸工程量发生了增加，4月13日双方就图纸变更或增加工程量部分如何结算签订的《补充协议》，违背客观事实。该补充协议第十二条所约定的图纸变更或增加工程量的结算方法，是指的施工图纸之外的变更或增加工程量。***将《补充协议》第十二条的约定解释为新出图纸相较于其所谓缔约时图纸工程量发生的增加，是故意曲解协议条款，人民法院不应采信。四、***认为2597号案件处理的工程价款是缔约时图纸内容项下建设工程面积×合同约定单价所结算的工程价款错误。从高唐法院2597号民事判决书第6页最后一段至第7页第1段内容可以看出，该判决认定的工程总价款32972135元，是按照***实际施工部分的工程量(即建筑面积)乘以每平方米单价计算的，而用以确定实际施工部分工程量(即建筑面积)的图纸，就是作为最终施工依据的施工图纸，而不是也不可能是其他图纸。该判决书第15页倒数第6-7行“立方公司与***已就总工程价款达成一致意见，即按照32972135元计算”，与前文相照应，同样是指的***实际施工工程的价款。也就是说，高唐法院2597号案已经对***施工的工程款按照实际施工使用的图纸进行了审理并作出判决。***认为，2597号案件处理的工程价款是缔约时图纸内容项下建设工程面积×合同约定单价所结算的工程价款，是错误的。五、***以两个结算价存在差距推断其存在实际多施工的部分错误立方公司是具有施工资质的建筑施工企业，其与华银公司签订的施工总承包合同的价格，高于其与没有施工资质的包工头***签订的合同价格，是十分正常的。***以两个结算价存在差距，就认为其存在实际多施工的部分，是错误的。六、工期延误责任不在答辩人***因严重缺乏资金，又欠缺施工组织管理能力，施工断断续续，导致工期严重延误。其上诉称，因被上诉人原因导致工期延误3年多，不符合客观事实。七、***所谓的“多施工部分”并不存在因在高唐法院2597号案认定的工程量之外，不存在***所谓的“多施工部分”，因此，其所谓“如多施工部分工程及损失无法得到法院审理和支持，将会严重损害上诉人合法权益，变相使立方公司通过违法转包赚取了高额不当利益，将导致各方权利义务严重失衡”的言辞，只是其故弄玄虚以混淆视听而已，不足再辩。综上，***的各项上诉理由均不成立，一审裁定驳回其起诉完全正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定结果。 ***向一审法院起诉请求：1.判令立方公司向***支付增加工程量部分工程款暂计200万元(具体以鉴定结果为准)；停窝工损失200万元；工期延误损失暂计100万元，以上暂计500万元及利息(利息，以欠付款项为基数，自工程实际交付之日起按年利率6%计算至实际给付之日止)；2.判令华银公司就上述第1项诉讼请求在欠付立方公司工程款范围内向***承担连带责任；3.本案保全费、案件受理费等诉讼费用由两被告承担。审理中将第一、二项诉讼请求变更为：1.判令立方公司向***支付增加工程量部分工程款暂计656496元（具体以鉴定结果为准）、支付停工违约金、滞纳金1985500元、支付工期延误损失2358004元，以上暂计5000000元及利息，利息以欠付款项为基数，自工程实际（交付之日2019年10月1日）起，按LPR计算至实际给付之日止。2.华银公司就第一项诉讼请求在欠付立方公司工程款范围内向***承担连带责任。 一审法院认定事实：华银公司与立方公司签订合同编号为GF-1999-0201《建设工程施工合同》一份，合同载明的签订时间为2015年9月14日，合同约定华银公司将华银二期时代花园1号、6号楼住宅、商场工程发包给立方公司，承包范围为施工图纸中土建工程、水电安装工程、二次装修工程、防水保温工程、门窗工程等施工图纸范围内全部分部分项工程（不包括电梯、消防、桩基）。开工日期2014年12月20日，以开工令日期为准。竣工日期：合同范围内工程验收，2016年5月1日，合同工期总日历天数495天。质量标准一次性验收。合同价款暂定为3900万元。在（2018）鲁1526民初1076号民事案件中，经本院主持调解，立方公司、华银公司双方达成调解协议，共同确认华银公司按49558372.79元向立方公司支付工程款，已支付22869998元，剩余工程款26688374.79元尚未支付。 2014年12月19日，立方公司***项目部（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包合同》一份，约定甲方承建的华银二期1、6号住宅楼、商业工程，甲方承包给乙方负责施工，并约定：建筑面积约为25000平方米，造价约3300万元；承包范围为华银二期1、6号住宅楼工程、商业工程以及地下室工程的土建；安装工程及水电暖安装工程（包括住宅楼上地板砖、内墙砖、内墙乳胶漆等，统称全活）；承包费按国家规定建筑面积1400元/平方米计算（本项目的实验费、资料费、职能部门验收等费用均包括在内）；开工日期为2014年12月19日，施工总日历天数520天，开工日期以签订合同之日起为准；签订合同前乙方应向甲方缴纳质量、安全保证金30万元，待主体到10层结束后7日内退还给乙方（不计利息）等内容。 2014年12月19日，***向***出具收条一份，内容为：“今收到***保证金30万元整。”***在经手人处签名、捺印。2015年4月12日，***向***出具收条两份，内容分别为今收到**（***）2000元、170000元。 2015年4月13日，立方公司（甲方）与***（乙方）签订了《补充协议》一份，约定承包价格：按照国家规定的建筑面积1400元/平方米；保证金：乙方签订合同进场前交给甲方30万元保证金，主体到十层后退还乙方（不计利息）以前劳务所干的工程量及工地现场所剩余的材料归乙方所有，费用共计16万元，签订合同所付给以前的劳务班组；地上部分图纸变更或增加工程量在1万元以内不调整，1万元和1万元以上按山东省建筑工程最新定额结算。地下部分东、西、南三面所变更的部分，按山东省建筑工程最新定额计算（人工费按57元、材料按实际市场价格）；本协议同大合同一样具有法律效力。***在甲方处签字并加盖立方公司高唐分公司印章，***在乙方处签名。 2016年11月21日，***与***签订《补充协议三》一份，约定商业楼承包价格为按照国家规定的建筑面积1050元/平方米，并约定该协议没有注明的均按照大合同和补充协议二执行，本协议同大合同和补充协议二一样具有法律效力。 协议签订后，***组织人员对案涉工程进行了施工。期间立方公司对部分项目安排施工班组参与施工、参与了部分材料供应。完工后，***因工程款结算与立方公司不能达成一致意见。2020年10月29日，***以立方公司、华银公司为共同被告，向一审法院提起民事诉讼，请求：1.判令立方公司立即支付***工程款16595862元并赔偿利息（以16595862元为基数，自起诉之日起至实际支付工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），保留主张签证工程变更部分对应工程款的权利；2.判令立方公司退还保证金30万元，退还代付款172000元；3.判令华银公司在欠付立方公司工程款限额内与立方公司承担连带付款责任；4.本案诉讼费由两被告承担。***主张合同欠款，根据其与立方公司签订的合同和图纸，主张1#、6#住宅楼总面积22120平方米，单价1400元/平方米，工程价款30968000元；商业楼面积2880平方米，单价1050元/平方米，工程价款3024000元，华银公司确认***工费用198万元，工程总价款为35984000元（合计金额有误，应为35972000元）。***声称该总价款未包括合同以外的签证部分，未包括部分另行主张。工程总价款35984000元扣除立方公司已经支付19376147元，立方公司结欠工程款16595862元（当事人计算有误，两数差额应为16607826元）。合同履行过程中***向立方公司支付保证金30万元、垫付立方公司应付工程款172000元。因发包单位华银公司尚未付清立方公司的工程款，***请求支持前述诉求。***承认自己没有施工资质。原审审理后认为，立方公司从华银公司承包涉案工程后又转包给无建设业企业施工资质的***，***与立方公司签订的《工程项目承包合同》及两份《补充协议》均系无效合同。***施工的工程已经交付使用，根据合同的相对性，***作为实际施工人有权要求支付相应的工程款。作出（2020）鲁1526民初2597号民事判决书，判决：一、山东立方建设有限公司于判决生效后十日内偿还***工程款5959040.10元及以5959040.10元为基数自2020年10月29日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、聊城华银时代置业有限公司就上述第一项在欠付山东立方建设有限公司建设工程价款26688374.79元范围内对***承担支付责任；三、山东立方建设有限公司于判决生效后十日内返还***保证金30万元及垫付款172000元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费115995元，减半收取计57997.50元，由***负担34239.50元，由山东立方建设有限公司负担23758元。当事人均未在法定期限内提出上诉，该判决发生法律效力。该判决认定关于***施工部分的工程量及计价标准：1号楼及商业综合2总面积为13918平方米（其中1号住宅楼面积10924.平方米、商业2面积为2993.90平方米），6号楼面积为8421平方米，地下室B区面积为1961平方米，上述总面积为24300平方米。其中1号楼、6号楼及地下室B区工程款按照每平方米1400元计算，计29828540元[（24300平方米-2993.90平方米）×1400元/平方米]，商业2的工程款以每平方米1050元计算，计3143595元（2993.90平方米×1050元/平方米），合计32972135元。立方公司与***已就总工程价款达成一致意见，即按照32972135元计算，扣除***已领取工程款19169859元及立方公司自行支付或应当支付的涉案工程款6474547元、存在争议的暂时保留的应付款1368688.90元[立方公司主张所欠***门窗款56448元、**涂料款467870.90元、***商砼款844370元（内含立方公司主张的垫付款），***不认可，列争议项，暂在立方公司应付款中保留]，应认定立方公司欠付***工程款7327729元。***主张尚欠工程款数额16595862元，超过5959040.10元（7327729元-1368688.90元）范围的部分，不予认定。该判决生效后，***又以提供的高唐华银二期住宅区及商业综合2建总1号、建施通01、02图纸、立方公司与***《工程项目承包合同》及两份补充协议等证据为依据，认为缔约时是按毛坯工程确定的合同价，就其所谓合同外（提交缔约时的图纸外）的施工部分工程款及损失，再次向一审法院提起诉讼。 审理过程中，***以提交的建施通02号图纸对室内装修表下面的说明载明本工程为毛坯出售为依据，主张图纸载明工程为毛坯工程，实际施工中出现多处增项，提出司法鉴定申请，要求鉴定华银二期时代花园1、6号住宅楼、商业工程中施工的增项、增加部分及装修工程进行鉴定。***与立方公司签订的《工程项目承包合同》载明的承包范围：华银二期1、6号住宅楼工程、商业工程以及地下室工程的土建，安装工程及水电暖安装工程（包括住宅楼上地板砖、内墙砖、内墙乳胶漆等统称全活）。其提交高唐华银-南方商贸城二期-住宅区及商业2的建总1号（区域位置图）、建施通1号（建筑设计说明图）、建施通2号（室内装饰装修表、工程做法表、担架进电梯示意图）三份图纸，在上次诉讼中已经提交，其主张与其提交《工程项目承包合同》及两份《补充协议》不符，原审并未认定***与立方公司合同约定的是毛坯工程。本次诉讼，一审法院对***的鉴定要求未予准许。 一审法院认为，（2020）鲁1526民初2597号民事判决已经生效，该生效判决认定***与立方公司签订的《工程项目承包合同》及两份《补充协议》均系无效合同，涉案工程已交付使用，根据合同相对性，***作为实际施工人有权要求立方公司支付相应的工程款。该生效判决已经对***施工的工程款按照实际施工的图纸进行了审理，并根据查明的事实对于立方公司应当支付的人工费、机械费、材料款等事项以及***主张的工期延误的费用等作出判决。***在本次诉讼仍然以前诉提交的华银公司的四份签证为依据主张违约金、滞纳金1985500元，属于重复起诉。 ***在（2020）鲁1526民初2597号案件中起诉是依据缔约时立方公司提供的图纸和实际施工的图纸主张权利。诉讼中，***自称保留合同之外的签证部分，而***与立方公司签订的《工程项目承包合同》约定的施工范围统称全活，根本不存在合同约定之外的签证变更项目。***在原审中已经提交缔约时的图纸，而本次诉讼其主张缔约依据毛坯工程确定的合同价款，原审未认定案涉工程为毛坯工程。实质上，本次诉讼，***是认为原判决认定事实错误（未认定签订合同时约定的是毛坯工程、超出缔约图纸部分的施工为增加的工程量），要求对双方的合同内容重新作出认定，据此再对合同变更增加的工程款及工期延长形成的损失进行赔偿。***对生效判决认定的事实不服，应当通过再审处理，重新起诉不当。***的诉讼请求中既有重复起诉的部分，也有认为生效判决认定事错误而起诉的部分，均不宜作实体处理，应依法裁定驳回起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百二十七条第五项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，裁定：驳回***的起诉。 本院认为：上诉人本次诉求的违约金、滞纳金198万元在已生效的（2020）鲁1526民初2597号案件中已经主张，上诉人将该部分数额计算在主张的欠付工程款16595862元内，在本案中再次提起诉讼属于重复诉讼，一审法院未予审理，并无不当。上诉人***在本案虽然是以变更增加工程量部分的工程款提出请求，但是其主张的基础仍为其在前诉中提交的图纸及合同，上述证据在生效判决中已经质证确认，故上诉人本次诉求存在以本诉否定前诉的情形，对此一审法院已经进行阐述和说明，本院不再赘述。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　贾　琼 二〇二三年六月五日 法官助理　*** 书 记 员　***