北京峰景智林咨询有限公司、承德市兴隆山旅游开发有限公司技术服务合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终2801号

上诉人（原审原告、反诉被告）：北京峰景智林咨询有限公司，住所地北京市朝阳区常通路3号院2号楼7层2单元8007室。

法定代表人：李子玉，总经理。

委托诉讼理人：蒋曦宁，男，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：王智远，北京市法大律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：承德市兴隆山旅游开发有限公司，住所地河北省兴隆县大水泉乡迷子地村六组村委会院内。

法定代表人：詹新伟，董事长。

委托诉讼代理人：申杭鑫，河北瀛上嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛源，河北瀛上嘉律师事务所实习律师。

上诉人北京峰景智林咨询有限公司因与上诉人承德市兴隆山旅游开发有限公司技术服务合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2021）冀0822民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京峰景智林咨询有限公司的委托诉讼理人蒋曦宁、王智远，上诉人承德市兴隆山旅游开发有限公司的委托诉讼代理人申杭鑫、薛源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京峰景智林咨询有限公司上诉请求：1．依法判令被上诉人向上诉人支付违约金人民币17万元；2．本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：2017年12月初，上诉人与被上诉人签订一份《兴隆山景区创建国家4A及5A级旅游景区提升方案及技术服务合同》，根据合同约定，被上诉人委托上诉人为被上诉人就兴隆山景区申报4A级及5A级景区，进行规划设计及技术服务，合同总价为1700000.00元。合同签订后七日被上诉人应支付上诉人第一期合同额20%的经费，即340000.00元。被上诉人如果不按合同约定付款，每逾期一天支付拖欠金额万分之五的违约金。逾期违约金总额不超过合同总金额的10%。合同签订后，上诉人即按照合同约定着手工作，按约定完成了4A级申报方案、材料及后期的相关工作。2019年9月30日河北省文化和旅游厅发布公告，兴隆山景区通过了4A景区景观质量评审。但令人遗憾的是，时至今日被上诉人并未向上诉人支付任何款项，仅于2020年4月21日向上诉人出具了一份账户结余询证函，也只是承认了其欠上诉人合同款340000.00元。上诉人认为，上诉人已按合同约定完成了4A级申报工作及后期的相关工作，且2019年9月30日，河北省文化和旅游厅发布了兴隆山景区通过4A级景区景观质量评审公告，上诉人相关工作已完全符合合同要求，被上诉人应当根据合同约定支付第一期合同款340000.00元。因此，被上诉人的行为已严重违反了涉案合同的相关约定，应当向上诉人承担违约责任。且由于被上诉人欠付金额高，违约时间长，应当按照合同总金额的l0%（即170000.00元）向上诉人支付违约金。补充上诉理由：上诉人北京峰景智林咨询有限公司（以下称峰景公司）认为第一期工作经费340000.00元，系被上诉人承德市兴隆山旅游开发有限公司（以下简称兴隆山公司）在签订《兴隆山景区创建国家4A及5A级旅游景区提升方案及技术服务合同》时，依据峰景公司已完成的兴隆山景区创建国家4A级旅游景区提升方案相关工作，明确承诺应支付给峰景公司的款项，一审判决将违约金标准由拖欠金额部分的日万分之五最高不超过合同总金额的10%，调整为一年期贷款市场报价利率既无法律依据又不符合客观事实。第一，一审判决认为“后续工作并未实际开展”调整违约金计算标准与事实不符。首先，通过峰景公司提交的证据可知，340000.00元合同款项对应的工作成果的提交时间早于《兴隆山景区创建国家4A及5A级旅游景区提升方案及技术服务合同》的签订时间。其次，《兴隆山景区创建国家4A及5A级旅游景区提升方案及技术服务合同》第8.1条明确约定，第一期工作经费340000.00元系“用于支付乙方已完成的兴隆山旅游景区创建国家4A级旅游景区提升方案相关工作”，由“已完成”三个字可以看出，兴隆山公司对在该合同签订前完成相关工作的认可，该部分费用具体、明确，与后续相关合同义务的履行，以及是否通过4A级验收无关。一审判决认定“后续工作并未实际开展”与客观事实不符。第二，兴隆山公司的违约行为给峰景公司造成了严重损失。在第一期工作经费对应的工作完成之后，如果兴隆山旅游景区通过4A级验收，那么峰景公司将得到的对应的合同利益为人民币410000.00元。正是由于兴隆山公司的严重违约行为，致使峰景公司应得的410000.00元合同利益无法实现，损失严重。第三，一审判决将违约金标准由拖欠金额部分的日万分之五最高不超过合同总金额的10%，调整为一年期贷款市场报价利率无法律依据。首先，通过上文分析可知，涉案340000.00元是在合同签订时就因相关工作的完成应得予以支付的，明确而具体，兴隆山公司怠于支付，其主观违约的故意性明显。其次，日万分之五的违约金计算标准符合当时的法律规定。日万分之五标准年化为18%，即便参照借款合同利率不超过人民银行贷款利率的4倍规定，也不高，更何况还是以拖欠金额为计算依据，且还约定了最高不超过合同总金额的10%。因此，合同约定的违约金计算标准，不存在过高的情形。再次，一审判决作出的调整缺乏法律依据。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。由该规定可知，即便是按照民间借贷利率的上限作为违约金标准过高的依据，都是不允许的，一审判决直接将违约金标准调整为一年期贷款市场报价利率当然毫无法律依据。本案诉讼费应全部由被上诉人承担。为此，上诉人为维护自己的合法权益，特向贵院提起上诉，望依法支持上诉人的诉讼请求。

承德市兴隆山旅游开发有限公司辩称，我公司在2020年在案外人提供的技术服务下申报4A，我公司具备申报4A的条件，上诉人未能按照合同履行义务，致使我公司迟延申报，其违约行为在先；我单位是在案外人的技术服务下申报4A，与上诉人没有因果关系，也不应当继续向其支付第二期即410000.00元的合同价款，其上诉请求中不包含该410000.00元；峰景智林公司未能完成合同义务，我不应当向其支付合同价款，其中包括原审认定的340000.00元，不应当支付利息。

承德市兴隆山旅游开发有限公司上诉请求：1．撤销原判第二、三项，改判驳回被上诉人北京峰景智林咨询有限公司的全部诉讼请求；2．撤销原判第四项，改判被上诉人赔偿上诉人为避免损失扩大而支出的费用220000.00元及违约金170000.00元；3．维持（2021）冀0822民初203号民事判决书第一项；4．一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决解除双方签订的《兴隆山景区创建国家4A及5A级旅游景区提升方案及技术服务合同》是正确的，但判决支持被上诉人请求上诉人支付340000.00元合同价款的诉讼请求，以及判决驳回上诉人请求被上诉人支付220000.00元避免损失扩大的费用及170000.00元违约金的诉讼请求，明显错误，理应撤销并改判。一、原审法院援引《中华人民共和国民法典》的规定认定上诉人应向被上诉人给付合同款340000.00元，属适用法律明显错误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，即本案应当适用《中华人民共和国合同法》，原审法院援引《中华人民共和国民法典》的有关规定判决本案，适用法律错误。二、峰景智林公司未能按照约定积极履行合同义务，构成根本违约，应当承担免收报酬的违约责任。兴隆山公司与峰景智林公司签订的是技术服务合同，原审法院应适用《中华人民共和国合同法》有关技术服务合同的规定，其中第三百六十一条第二款明确规定“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”。兴隆山公司与峰景智林公司订立合同的目的是为了使兴隆山景区顺利通过2018年4A级景区的评定，峰景智林虽然根据相关要求汇编了部分申报材料，但是关键性的服务并未提供，既未能提供合同中约定的驻场跟踪服务，也未请相关专家到现场指导，导致兴隆山景区未能通过2018河北省旅游资源规划开发质量评定委员会的景区景观质量评定，未能如期提升为国家4A级景区，作为技术服务合同受托人的峰景智林公司应当按照约定完成合同的服务项目，确保兴隆山公司通过4A景区评定。但是由于峰景智林公司未能履行合同义务，致使兴隆山公司未能通过2018年的4A级景区评定。因此峰景智林公司应当按照合同法第三百六十一条第二款的规定，承担免收报酬的违约责任，即被上诉人关于支付报酬的诉讼请求不应得到支持。同时，既然被上诉人无权请求支付报酬，其有关违约金的诉讼请求亦不应得到支持。三、上诉人为避免损失扩大而支出的220000.00元的费用及请求被上诉人承担违约金，有充分的事实依据及法律依据，理应得到支持。首先、原审法院认为，兴隆山公司在兴隆山景区未能通过4A景区后亦未向峰景智林主张修改劳动成果，无法证明峰景智林公司怠于履行合同义务是错误的。双方签订的案涉《合同》中明确约定，峰景智林公司的工作内容包括拍摄景观质量宣传片、景观质量汇报PPT及汇报演讲稿、全套申报材料、项目驻场跟踪服务等，内容涵盖兴隆山申报国家4A和5A级旅游景区的全部相关事项。其中驻场跟踪服务又明确包括“成立兴隆山创建4A、5A跟踪服务工作组，按照《旅游景区质量等级评定划分》标准，结合景区现状梳理问题，并进行现场跟踪服务，同时请相关专家到现场指导；根据国家4A、5A级旅游景区申报时间安排，结合兴隆山实际建设情况，做出创建时间计划图，对关键节点进行控制，确保申报工作顺利进行；兴隆山创建国家4A、5A级旅游景区期间新建工程，对其施工图进行审核，使其符合旅游规范要求；组织A级景区评定专家对景区建设进行现场指导，并根据专家意见及时调整、改进创建工作；积极配合协调省市旅游局、国家旅游局的各项工作，促进初评、景观价值评定及最终验收的顺利进行”等，而峰景智林公司未能证明其全面履行了合同义务，且兴隆山公司未能在2018年通过4A级景区验收是客观事实，故原审法院认为“无法证明峰景智林公司怠于履行合同义务”属于事实认定错误。其次、原审法院认为的“与第三方另行签订合同的费用不是《合同》签订后兴隆山公司的必然支出”是错误的。在原审庭审中，兴隆山公司已经充分论证了另行委托“河北时代公司”的原因，并提供了相应的技术服务合同以及220000.00元的支付凭证，已经履行了该诉讼请求的举证责任。如前所述，兴隆山景区未能通过4A级景区评选，根本原因是由于峰景智林公司怠于履行合同义务才导致的，兴隆山公司在合同目的不能实现的情况下才于2019年另行委托河北世代峰景旅游规划设计有限公司提供技术服务，为此兴隆山公司支付合同费用220000.00元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款的规定“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”，故峰景智林公司应当承担兴隆山公司支付的220000.00元合同价款。其三、上诉人与被上诉人之间签订的技术服务合同第十条第7项约定“在合同履行期间，因乙方原因造成合同终止或者解除的，乙方除退还甲方已预付的所有款项外，应赔偿合同金额10%的违约金，并退回有关资料”，案涉合同系因峰景智林公司怠于履行合同义务而解除，且峰景智林公司怠于履行合同义务给兴隆山公司造成的经济损失远远高于合同约定的违约金，因此兴隆山公司请求判令峰景智林公司支付170000.00元的违约金的诉讼请求理应支持。综上所述，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

北京峰景智林咨询有限公司辩称，北京峰景智林咨询有限公司（以下称峰景公司）不认可承德市兴隆山旅游开发有限公司（以下称兴隆山公司）的上诉请求，认为应当驳回其上诉请求，具体答辩意见如下：第一，涉案340000.00元系兴隆山公司应当支付的且已经确定的款项。《兴隆山景区创建国家4A及5A级旅游景区提升方案及技术服务合同》第8.1条明确约定，第一期工作经费340000.00元系“用于支付乙方已完成的兴隆山旅游景区创建国家4A级旅游景区提升方案相关工作”，由“已完成”三个字可以看出，兴隆山公司对在该合同签订前完成相关工作的认可，该部分费用具体、明确，与后续相关合同义务的履行，以及是否通过4A级验收无关。第二，兴隆山公司支出220000.00元是其根本违约的体现，该费用与峰景公司无关，不应由峰景公司承担。首先，在涉案340000.00元费用支付之前，峰景公司享有先履行抗辩权。其次，该220000.00元费用的产生系兴隆山公司单方违约造成的毫无意义的费用支出。该220000.00元费用收取方所提供的工作，与峰景公司在先的工作相比无实质性不同。且与第三方另行签订合同是兴隆山公司单方行为，与峰景公司无关，相关费用不属于必然的支出，不应有峰景公司承担。由一审判决适用的民法典第五百零九条第三款的规定可知，兴隆山单方面委托第三方的行为属于严重的浪费情形，应当由其自行承担。第三，峰景公司不存在违约情形，不应承担违约责任。通过一审查明的事实及上文分析可知，峰景公司不存在违约情形，不应承担违约责任。综上，请依法驳回兴隆山公司的上诉请求，依法支持峰景公司的上诉请求。

北京峰景智林咨询有限公司向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付合同价款750000.00元；2．被告向原告支付违约金170000.00元；3．本案诉讼费用由被告承担。

承德市兴隆山旅游开发有限公司向一审法院提出反诉请求：1．解除反诉人与被反诉人签订的《兴隆山景区创建国家4A及5A级旅游景区提升方案及技术服务合同》；2．判令被反诉人赔偿反诉人为避免损失扩大而支出的费用220000.00元；3．判令被反诉人向反诉人支付违约金170000.00元；4．反诉费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：1、关于原告主张被告合同价款750000.00元及违约金170000.00元。兴隆山公司与峰景智林公司于2018年1月1日签订《兴隆山景区创建国家4A及5A级旅游景区提升方案及技术服务合同》（以下简称《合同》）。《合同》约定由峰景智林公司为兴隆山公司提供兴隆山申报国家4A及5A级旅游景区服务，总价款为1700000.00元。《合同》第八条第一项约定“甲方须自本合同签订后7日内支付乙方合同额20%的经费作为4A第一期工作经费，共计人民币340000.00元”。《合同》第八条第二项约定“景观质量宣传片、景观质量汇报PPT以及景观质量情况申报材料报省级旅游局，并通过景观质量评审公示、且通过国家旅游局暗访、明查，并发布4A公告之后，甲方支付乙方4A剩余项目费用，共计人民币410000.00元（大写：肆拾壹万元整）”。2020年4月21日兴隆山公司向峰景智林公司发出账户结余征询函表明“承德市兴隆山旅游开发有限公司账户尚有340000.00元应付至北京峰景智林咨询有限公司”。2018年1月11日峰景智林公司开具收款人为兴隆山公司合计金额为340000.00元的发票四张。审理过程中兴隆山公司承认峰景智林公司已经提交《合同》中约定的关于兴隆山景区申请评定4A级景区的工作成果，但未能通过4A认定。故对于峰景智林公司曾向兴隆山公司提交兴隆山景区申请评定4A级景区的工作成果的事实本院予以认定。案件审理过程中，本院调取《承德兴隆山景区创建国家AAAA级旅游景区申报材料景观质量细则二》与峰景智林公司提供的证据存在矛盾，峰景智林公司提供的证据无法证明其完成兴隆山景区4A级景区申报，且原、被告双方在庭审过程中均承认对于后续工作进展情况未能达成一致意见，峰景智林公司也未提供证据证明其工作成果达到《合同》第八条第二款所约定“景观质量宣传片、景观质量汇报PPT以及景观质量情况申报材料报省级旅游局，并通过景观质量评审公示、且通过国家旅游局暗访、明查，并发布4A公告之后，甲方支付乙方4A剩余项目费用，共计人民币410000.00元（大写：肆拾壹万元整）”合同款支付条件。兴隆山公司称“峰景智林公司主张虽未收到第一期合同价款，但已实际进行开工，则表明其已放弃了先履行抗辩权”，但兴隆山公司在庭审过程中自认其在上报原告提交的工作成果后未能通过4A评级认定，说明兴隆山公司已经使用原告提供的工作成果，并认可峰景智林公司的实际工作内容。《合同》第十一条第三款约定“甲方应及时组织各阶段成果汇报或评审工作，将各阶段征询、评审的正式书面修改意见在成果提交或评审后15日内向乙方提供，乙方须按甲方书面意见进行修改”，但兴隆山公司未能向本院提供证据证明其向峰景智林公司提出书面修改意见。且兴隆山公司在2020年4月21日向峰景智林公司发出账户结余征询函，承认应付账款的存在，合同已经实际履行，无法证明峰景智林公司放弃先履行抗辩权。《合同》第十条第4款（应为第3款）约定“甲方未按本合同第八条约定，延迟支付工作经费的，每逾期一天，乙方有权要求甲方偿付拖欠金额万分之五的逾期违约金，逾期违约金总额不超过合同价款的10%”。但原告峰景智林公司仅提供了4A等级评定的工作内容，后续工作并未实际开展。2、兴隆山公司反诉主张解除《合同》及要求峰景智林公司向其支付为避免扩大损失支出的费用220000元及违约金170000.00元。兴隆山公司称“其在峰景智林公司严重违约的情况下另行委托其他公司提供技术服务”，但《合同》第五条第四款约定“甲方应及时组织各阶段成果汇报或评审工作，将各阶段征询、评审的正式书面修改意见在成果提交或评审后15日内向乙方提供，乙方须按甲方书面意见进行修改”，兴隆山公司未能向本院提供证据证明其向峰景智林公司反馈书面意见。兴隆山公司诉称峰景智林公司怠于履行合同义务，导致兴隆山景区未能通过4A级景区评审，但兴隆山公司在兴隆山景区未能通过4A级景区后亦未向峰景智林公司主张修改劳动成果，无法证明峰景智林公司怠于履行合同义务。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应履行合同义务。峰景智林公司与兴隆山公司签订合同后应积极履行合同义务，兴隆山公司应及时向峰景智林公司支付符合给付条件的合同款项，且兴隆山公司在2020年4月21日向峰景智林公司发出的账户结余征询函中承认其存在应向峰景智林公司支付的应付款340000.00元，故对峰景智林公司主张的该笔合同款本院予以支持。峰景智林公司提供的证据无法证明兴隆山景区4A级景区申报完成与其工作成果有直接关系，应承担举证不利的证明责任，故对峰景智林公司主张的4A级景区申报完成后兴隆山公司应支付的410000.00元的合同款本院不予支持。合同签订后，兴隆山公司应依照合同支付合同款项，兴隆山公司迟延付款必然造成峰景智林公司利息损失，虽然合同约定“乙方有权要求甲方偿付拖欠金额万分之五的逾期违约金，逾期违约金总额不超过合同价款的10%”。但原告峰景智林公司仅提供了4A等级评定的工作内容，并且后续工作并未实际开展，若兴隆山公司支付合同总价款10%的违约金则过分高于峰景智林公司实际损失，故本院参照一年期贷款市场报价利率支持峰景智林公司的经济损失。《合同》签订后，峰景智林公司向兴隆山公司提供工作成果后，原告未及时支付应付款项，并且兴隆山公司现已与第三方签订新的合同，峰景智林公司与兴隆山公司已丧失合同继续履行的可能，故合同予以解除。兴隆山公司未能证明其曾向峰景智林公司主张过修改工作成果的合同权利，应承担举证不利的证明责任。兴隆山公司放弃向峰景智林公司提出书面意见以及与第三方另行签订合同的行为为意思自治行为，与第三方另行签订合同的费用不是《合同》签定后兴隆山公司的必然支出，故对于兴隆山公司主张的扩大损失以及违约金本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十七条、第五百八十五条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）北京峰景智林咨询有限公司与被告（反诉原告）承德市兴隆山旅游开发有限公司签订的《兴隆山景区创建国家4A及5A级旅游景区提升方案及技术服务合同》；二、被告（反诉原告）承德市兴隆山旅游开发有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京峰景智林咨询有限公司支付应付合同款340000.00元及违约金（自2018年1月8日至实际支付完毕之日止，以340000.00元为本金，参照一年期贷款市场报价利率支付）；三、驳回原告（反诉被告）北京峰景智林咨询有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）承德市兴隆山旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。

本院认为，双方签订的《兴隆山景区创建国家4A及5A级旅游景区提升方案及技术服务合同》，至本案在一审法院审理时仍未解除，一审法院依照《中华人民共和国民法典》的有关规定裁判本案，适用法律正确。案涉技术服务合同第8.1条明确约定：“甲方须于自本合同签订后7日内支付乙方合同额20%的经费作为4A第一期工作经费，共计人民币340000.00元（人大写叁拾肆万圆整），用于支付乙方已完成的兴隆山景区创建国家4A级旅游景区提升方案相关工作”，且双方均认可在签订该合同前，北京峰景智林咨询有限公司已经开始进行前期工作，结合承德市兴隆山旅游开发有限公司向案外人出具的《账户结余询证函》、接收北京峰景智林咨询有限公司340000.00元面额发票的事实，能够认定340000.00元系对合同签订前已经完成的工作支付的对价。承德市兴隆山旅游开发有限公司未按照合同约定向北京峰景智林咨询有限公司支付第一期规划设计费用340000.00元，违约在先；北京峰景智林咨询有限公司未按照合同第6.3条约定：“确定本项目的乙方项目负责人，负责与甲方就4A、5A创建工作事宜进行沟通、联系与推动，组织专业人员形成跟踪服务专家团队，制定详细的工作执行计划并安排实施”，未继续进行后续设计工作，亦构成违约。根据本案实际情况，一审法院参照一年期贷款市场报价利率确定承德市兴隆山旅游开发有限公司向北京峰景智林咨询有限公司支付违约金，驳回承德市兴隆山旅游开发有限公司关于违约金的诉讼请求，不失公允，本院予以确认。承德市兴隆山旅游开发有限公司向案外人支付的220000.00元设计费与北京峰景智林咨询有限公司无关，其应自行承担。

综上所述，北京峰景智林咨询有限公司、承德市兴隆山旅游开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33150.00元，由北京峰景智林咨询有限公司负担13000.00元，承德市兴隆山旅游开发有限公司负担20150.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚秋

审 判 员　孙琳丽

审 判 员　祝宝森

二〇二一年十月二十二日

法官助理　王立娟

书 记 员　刘　炯