***、贵州禾田文化传媒有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔03民终3084号

上诉人（一审被告，反诉原告）：***，女，1974年1月17日出生，汉族，遵义市人，住遵义市汇川区。

委托代理人谢胡玲，贵州名城律师事务所律师。

上诉人（一审原告，反诉被告）：贵州禾田文化传媒有限公司，住所地遵义市香港路金城大酒店写字楼706。

法定代表人刘科，公司总经理。

委托代理人郭雪莲，贵州港丰律师事务所律师。

委托代理人孟秋旭，贵州港丰律师事务所实习律师。

被上诉人（一审第三人）：陈霞，女，1980年6月30日出生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。

被上诉人（一审被告）：张李江，男，1985年8月2日出生，汉族，浙江省泰顺县人，住遵义市。

上诉人***因与上诉人贵州禾田文化传媒有限公司(以下简称禾田传媒公司)、被上诉人陈霞（又名陈韵）、张李江承揽合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初618号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***请求：撤销一审判决，支持其在一审反诉中的所有请求。事实和理由：一、事实认定错误。（一）合同有明确约定。1、合同第四项乙方责任中第二款约定，按合同的约定保障甲方彩排及演出。2、合同第五项违约责任中第一款约定，乙方未按合同提供规定的租赁设备、技术保障及彩排时间，甲方可不按合同约定支付相关款项。禾田传媒公司未保障***活动的彩排时间。（二）双方签订的是租赁与技术服务的混合型合同。1、***与陈霞在签订合同前就约定甲方在活动开演时乙方必须派人操作设备，陈霞同意之后方签订了租赁及服务合同。2、舞台搭建前甲方派人协助***搞此次活动时，明确与乙方在舞台布置及灯光效果进行了确认（寄给陈霞视频样品及舞台布置图），此次活动需要达到的效果程度作出了明确的确定，乙方承诺可以做到，但对舞台的布置因禾田传媒公司用了临时工及原料不足的情形下私自进行了更改，最后未能保证工作质量。3、同时禾田传媒公司私自对舞台布置（不仅是舞台大小的问题，同时灯光的布置也属舞台布置范围）进行更改，对LED屏未提供合同约定的型号（P5）等行为造成了根本违约。从而导致了***的经济损失等。《租赁服务合同》是租赁及技术服务合同。《合同法》第三百六十条规定，技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。一审法院对此合同认定是承揽关系的合同是错误的。因为禾田传媒公司在合同履行中存在多方面的瑕疵履行，所以一审以点盖面，只取其一的做法不当。（三）禾田传媒公司声称为活动现场增加设备费用27130元，***对此费用不认可，增加的费用就算是真实存在，但禾田传媒公司在增加设备前未征得***的同意擅自增加，此费用***自开起就不予以认可。二、法律适用错误。根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

禾田传媒公司上诉请求：1、撤销禾田传媒公司赔偿***违约损失22893元的判决，支持其要求***支付全额报酬的诉讼请求；2、依法判令***承担违约责任，支付违约金5364元；3、本案诉讼费用由***承担。事实及理由：一、一审认定禾田传媒公司与***所签订的《租赁服务合同》系承揽合同关系是认定事实错误，应认定为租赁关系。二、是否进行了彩排，在无证据的情形下，一审仅凭***一面之词认定彩排被取消，事实认定不清。禾田传媒公司在完成舞台搭建后临时接到彩排通知，***是完成了彩排的，且是否需要彩排及彩排的具体时间都是由***自行决定。禾田传媒公司出租设备，是否彩排对其都是一样的，禾田传媒公司没有理由阻止***彩排或者故意拖延彩排的时间。三、“现场瑕疵”真假难辨，究竟是谁的责任？事实不清。原审法院仅凭***成批量录制的会场视频中的个别片段加以认定禾田传媒公司现场灯光、液晶屏存有瑕疵，是非常片面的行为。首先，***提供的视频系摄影人员对现场情况的演绎，经过摄影人员的录制、编辑后再制造成成品光盘，由于经过他人加工演绎，因此已经不能真实的反应现场情况。

禾田传媒公司向一审法院提起诉讼请求：判决***、张李江支付拖欠的租赁服务费49500元，支付活动现场增加设备的费用27130元，支付至立案之日止的逾期付款违约金5364元。

***向一审法院提起反诉请求：判决禾田传媒公司赔偿***为举办活动支出的费用240349.70元、丧失的100000元，支付违约金55000元，***所欠的尾款49500元不再支付禾田传媒公司。

一审法院认定事实：***是瓷砖经营者，张李江是***的员工。陈霞（陈韵）是禾田传媒公司的工作人员。***拟于2015年9月19日在遵义举办“简一瓷砖文化节”演出活动，遂派张李江与陈霞联系商谈租赁演出设备的相关事宜。2015年9月7日，张李江代表***与禾田传媒公司签订《租赁服务合同》，约定禾田传媒公司为***提供舞美制作、灯光、音响、视频设备租赁服务，合同总金额55000元。在合同中，约定了禾田传媒公司进场时间为2015年9月17日。合同签订后，***支付了定金5500元。合同约定禾田传媒公司的义务为1、按规定的时间、地点提供完好的租用设备；2、按合同的约定保障甲方（被告）采排及演出；3、按照甲方对本次活动的要求，负责设备的安装、调试、拆卸。合同签订后，禾田传媒公司即在演出现场进行设备安装、调试。其间，***为禾田传媒公司提交了视频样品。根据***的要求，禾田传媒公司为***增加了一些设备及提供演出所需的服务，这些合同外的费用共计26810元。由于禾田传媒公司的时间安排不当，导致在演出之前没有时间进行采排。演出中，背景LED屏出现较为明显的斑点，演出活动主持人面部无灯光照射，看不见主持人的面部表情。演出结束后，有关媒体对这次演出进行了宣传报道。另查，佛山市简一瓷砖有限公司于2014年10月1日与***签订合同，约定对***在为“简一品牌”的推广中按推广业绩作出补助。

一审法院认为，本案《租赁服务合同》虽然是作为一方代表的张李江与禾田传媒公司签订，但合同的实际履行是***，合同相对方及***对此也予认可。因此，基于《租赁服务合同》发生的纠纷，***是适格当事人。张李江仅仅是***委托办理事务的人，不是合同当事人。禾田传媒公司将张李江作为被告，属于错列当事人。

本案争议的焦点是禾田传媒公司是否履行了《租赁服务合同》约定的义务。***举办“简一瓷砖文化节”演出活动的目的，是对“简一品牌”进行宣传推广，达到最好的演出效果是***必然追求的目标。***选择与禾田传媒公司合作，就是基于对禾田传媒公司提供的设备、技术的信赖。双方之间虽然签订的是《租赁服务合同》，但从双方可知的合同内容看，***追求的是活动的效果而非其他，至于禾田传媒公司提供何种设备并不是***特别关注的问题。故***、禾田传媒公司双方事实上是承揽关系而不是租赁关系。从禾田传媒公司履行合同的情况看，因自身的原因，导致***的采排被取消而直接演出，禾田传媒公司的义务履行有瑕疵。在演出中，主持人面部表情无法展示，背景LED屏出现较为明显的斑点，禾田传媒公司交付的成果具有瑕疵。这些瑕疵或多或少对整个演出活动的效果发生影响。另一方面，整个演出活动已经如期进行，并得到有关媒体的关注和宣传，禾田传媒公司的主合同义务已经履行，只是履行过程中具有瑕疵，构成瑕疵履行。因此，禾田传媒公司要求***支付合同费用，予以支持，但禾田传媒公司应当承担瑕疵履行的违约责任。同时，禾田传媒公司要求***支付逾期付款违约金，不予支持。禾田传媒公司增加的设备和服务是应***的要求，虽然在《租赁服务合同》明确约定的范围之外，但同样构成双方合同的组成部分，应当一并处理。关于***的反诉问题，从***反诉请求看，主张的是禾田传媒公司构成根本违约。但从查明的事实看，禾田传媒公司已经履行了合同义务，只是履行具有瑕疵，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，***可以要求减少报酬。***要求禾田传媒公司赔偿自己举办演出活动的费用240349.70元、支付违约金55000、支付丧失的补助100000元，没有法律依据，不予支持。综上，***尚未支付给禾田传媒公司的费用为合同尾款49500元、增加的费用26810元，两项共计76310元。根据***的反诉，结合禾田传媒公司瑕疵履行的事实及对整个演出活动的影响，酌定减少***应当支付的报酬，即在上述76310元中，扣除30％即22893元作为禾田传媒公司对***的违约赔偿，其余70％即53417元***应予支付。据此，判决：一、***在本判决生效后十日内支付贵州禾田文化传媒有限公司报酬76310元，贵州禾田传媒有限公司赔偿***违约损失22893元。抵扣后***实际还应支付给贵州禾田传媒有限公司53417元；二、驳回贵州禾田文化传媒有限公司的其余诉讼请求；三、驳回***的其余反诉请求；案件受理费925元、反诉受理费2900元，共计3825元，由贵州禾田文化传媒有限公司承担1148元、***承担2677元。

二审期间双方均未提供新的证据。

本院二审认定事实：本案中禾田传媒公司与***双方所签订的《租赁服务合同》第五条违约责任载明：1、乙方（禾田传媒公司）未按合同提供规定的租赁设备、技术保障及彩排时间，甲方可不按合同约定支付相关款项。另查明：***举办演出活动的其他费用为233529.70元。禾田传媒公司为演出活动增加的费用为10940元。

本院其他认定的事实与一审认定的其他事实相一致。

关于***列举的活动费用中，活动主持人费用5000元，飞机票1820元，该两项费用因其未提供相应票据印证，本院不予认定。禾田传媒公司为演出活动增加的费用中，LED屏双方约定每平方米为300元，禾田传媒公司从50平方米增加到60平方米，增加了10平方米，故本院只认定增加费用为3000元。搬运、安装、拆卸为禾田传媒公司本应支付的费用，故对其主张的1200元费用（500元+700元）不予认定。

本院认为，禾田传媒公司与***双方所签订的《租赁服务合同》，不仅包括设备租赁，根据双方约定还包括技术服务。本案争议的焦点是禾田传媒公司是否履行了《租赁服务合同》约定的义务。***举办“简一瓷砖文化节”演出活动的目的，是对“简一品牌”进行宣传推广，达到最好的演出效果是***所追求的目标。***是基于对禾田传媒公司提供的设备、技术的信赖。从禾田传媒公司履行合同的情况看，因自身的原因，导致***的彩排被取消而直接演出，禾田传媒公司的义务履行有瑕疵。在演出中，主持人面部表情无法展示，背景LED屏出现较为明显的斑点，禾田传媒公司交付的成果具有瑕疵。这些瑕疵对整个演出活动的效果发生影响。另一方面，整个演出活动已经如期进行，并得到有关媒体的关注和宣传，禾田传媒公司的主合同义务已经履行，只是履行过程中具有瑕疵，构成瑕疵履行。因此，禾田传媒公司要求***支付合同费用，应予以支持，***尚未支付给禾田传媒公司的费用为合同尾款49500元、增加的费用10940元，两项共计60440元，本院予以支持。关于***的反诉问题，因禾田传媒公司应当承担瑕疵履行的违约责任，该违约损失应怎样计算的问题，虽然双方合同约定的总价款为55000元，加上后来为增加演出效果而增加费用10940元，两项共计65940元。但***为此次演出活动除去以上双方合同约定及后来增加的费用65940元外，活动其他费用达233529.70元，即整个演出活动的投入达299469.7元。即活动投入较大，而整个活动的核心在于演出的效果，而禾田传媒公司的违约致使整个演出活动受到一定影响其活动推亦受到一定影响，禾田传媒公司的违约给***造成的损失，应综合考虑其整个活动所受到的影响所造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，本院酌定由禾田传媒公司对其违约所造成的损失按照***演出活动总费用299469.7元的10%承担责任较为恰当，亦更为合理，即由禾田传媒公司赔偿***违约损失29946.97元（299469.7元×10%=29946.97元），***应支付60440元，减去禾田传媒公司应赔偿***违约损失29946.97元，***还应支付禾田传媒公司30493.03元。***上诉的理由部分成立，本院予以部分支持。***上诉请求支付丧失的补助100000元，没有法律依据，本院不予支持。禾田传媒公司上诉的理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实部分不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初618号民事判决；

***在本判决生效后十日内支付贵州禾田文化传媒有限公司报酬60440元，贵州禾田文化传媒有限公司赔偿***违约损失29946.97。抵扣后***实际还应支付给贵州禾田文化传媒有限公司30493.03元；

驳回贵州禾田文化传媒有限公司的其余诉讼请求；

驳回***的其余反诉请求；

一审案件受理费925元、反诉受理费2900元，二审中***所交上诉费5800元，贵州禾田文化传媒有限公司所交上诉费513元，共计10138元，由***承担7096元，贵州禾田文化传媒有限公司承担3042元。

如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　康　龙

代理审判员　　张钉铭

代理审判员　　马天彬

二〇一六年九月三十日

书　记　员　　何永翠