某某与山东超越建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审（2020）鲁01民终1494号某某建工合同纠纷民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终1494号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月17日出生，汉族，住山东省博兴县。

委托诉讼代理人：董林凤，山东大明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东超越建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：何传财，总经理。

委托诉讼代理人：王万福，山东舜翔律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东超越建筑工程有限公司（以下简称超越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初5697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费、上诉费等由超越公司承担。事实和理由：***对涉案《建设工程专业分包合同》为无效合同无异议，对一审判决以诉讼时效及证据不足为由驳回诉讼请求持有异议。一、孟霞与***之间的行为系职务行为。1、孟霞原系超越公司单位的法定代表人，孟霞与其丈夫何孟超均系超越公司的股东。2019年超越公司被起诉，孟霞因顾忌涉诉后法定代表人需限高及列入失信人名单，2019年5月23日，孟霞将超越公司法定代表人变更为丈夫何传财。因孟霞的丈夫何传财身患重病，虽然超越公司法定代表人变更为何传财，但是，孟霞仍是超越公司的股东，超越公司的经营管理仍还是由孟霞全面负责。2、***与超越公司单位的住所地都位于山东省济南市。***于2007年7月25日签订《建设工程专业分包合同》之前及之后，***与超越公司股东间关系均十分亲密，正是基于关系较好的前提，故在多年来索要工程款无果的情况下，***才无奈起诉至法院。因孟霞自2019年5月23日前一直担任超越公司单位的法定代表人，故针对本案所涉及工程的施工、验收、结算等事宜，***均是与超越公司单位孟霞及财务人员直接发生业务联系。根据《民法总则》第六十二条“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”、第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，孟霞与***之间就本案所进行的沟通、承诺，孟霞是履行职务行为。二、一审判决认定本案超过诉讼时效是错误的。1、在本案中，***为履行《建设工程专业分包合同》的合同义务，***于2009年8月上报施工材料，2010年9月28日，施工项目竣工并验收合格。对此，在本案一审中，***提交了相关证据，一审法院也调取了发包方的验收证明。因***与超越公司在《建设工程专业分包合同》第十六条中已明确约定了“本合同自签订后即生效，至全部作业内容竣工验收、工程款结清后即失效”，故此，***认为：根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，因***与超越公司已在《建设工程专业分包合同》中作出“工程款结清后”本合同才能失效的约定，在超越公司未与***结清工程款前，***不出现超过诉讼时效的情形。2、***提交了多次向孟霞索要涉案工程款的通话记录。在该通话记录中，孟霞均认可不仅收到了***的结算报告，而且也将***的结算报告交给了超越公司单位会计，孟霞还多次承诺表示安排财务人员尽快对帐，并表示工程款不需对帐仅需剔除管理费、配套费等。另，***还提交了多次向孟霞索要涉案工程款的短信记录。2019年1月29日，孟霞还担任超越公司法定代表人，在孟霞的短信回复记录中，孟霞仍然用“年底了”、“过春节”、“关系和一家人一样”、“财务只有刘娟了，她忙的一直也没有找到和你对帐的资料，等过春节后对对帐可分批支付”等承诺拖延向***支付工程款。***认为：在孟霞于2019年1月29日担任超越公司法定代表人期间所作出的短信回复，一审法院未予认定错误。现***有证据证实，超越公司前法定代表人、股东孟霞已收到了***针对本案涉案工程进行结算的《齐鲁涧桥D区12#、15#楼安装工程结算书》，且在2019年1月29日、2019年6月4日、2019年7月26日、2019年8月1日多次承诺与***对帐并在剔除管理费、配套费后支付***工程款，根据《民法总则》第195条“权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间应重新计算”的规定，本案诉讼时效应自此中断。3、根据《民法总则》第188条第1款的规定，***的诉讼时效均未超过。三、超越公司欠付***工程款事实清楚，证据确凿。1、***签订《建设工程专业分包合同》后，涉案工程的施工、验收、结算均是由***进行，对此，超越公司对***制作的《齐鲁涧桥D区12#、15#楼安装工程结算书》及《齐鲁涧桥D区12#工程造价汇总表》、《齐鲁涧桥D区15#工程造价汇总表》予以认可。2、在第一次开庭后，***针对涉案工程结算，在齐鲁置业有限公司保管的档案处调取了超越公司加盖公章的《工程结算造价咨询核定总表》及《齐鲁涧桥一期12#楼安装建设方供材扣款汇总表》、《齐鲁涧桥一期15#楼安装建设方供材扣款汇总表》。在上述证据中，针对本案的***施工的工程款数额，与***提交给超越公司的工程结算款数额均是一致的。3、针对本案的施工，***也在一审中提交了超越公司加盖公章的《齐鲁涧桥12#、14#、15#楼安装处理意见》3份及《工程签证单》13份、审计费1份，上述证据均可以证明***已实际施工的工程项目及结算数额。4、施工工程完毕后，针对***所施工工程项目，***将《齐鲁涧桥D区12#、15#楼安装工程结算书》提交超越公司后，超越公司迟迟不予结算，针对工程款，超越公司仅向***支付243215.00元。***认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持的规定，在本案一审中***提交的证据完全可以证实超越公司欠付的工程款。

超越公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求无事实及法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付工程款264137.97元；2.请求依法判令被告支付逾期利息（以264137.97元为基数，自2010年2月13日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算。暂计50000元）；3.请求依法判令被告支付违约金2000元；4、涉诉费用由被告承担。

一审法院认定事实：1、2017年1月31日，济南胜明房地产开发有限公司与被告签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：齐鲁涧桥D区12#、14#、15#楼，工程地点：齐鲁涧桥项目工地（章丘市双山大街35号院内）。承包范围：总承包，设计图纸范围除后述内容以外的工程，不包括的分项工程(略)。合同工期，自2006年10月1日开工，竣工日期：2007年8月31日，总工期335天。合同价款1700万元。该涉案工程前期有济南二建集团第五工程公司施工，后该公司撤出，济南胜明房地产开发有限公司又将该工程发包于被告。2、2007年7月25日，被告超越公司与原告***签订的《建设工程专业分包合同》一份，被告将齐鲁涧桥D区12#、15#楼水电安装工程分包给原告施工，工程内容、性质及数量：齐鲁涧桥D区12#、15#楼工程图纸（图纸审会、设计变更）内给、排水、消防、电气工程内容。工期：2007年7月26日至10月30日94天内完成。质量要求合格。工程造价：见齐鲁涧桥D区12#、15#楼工程图纸（图纸审会、设计变更）减发包方前期已完成工程量（见附件《齐鲁涧桥D区12#、15#楼盘点表》），承包方式及承包费标准：包工包料（建设单位及发包单位供材除外）。工程价款的拨付及结算方式：乙方按完成形象进度及工程量报表套用96《山东省安装工程综合预算定额、济南地区价目表》一式5份，甲方配合建设单位审核后付款的70%拨付（农忙时不得停工）；经质检部门竣工验收后将竣工资料交于发包方后付至总造价的80%；竣工结算经建设单位、发包单位、审计单位三方签章认可后，二个月内付至全部工程量的90%，余款自竣工验收合格之日起满两年（保修）付清。形象进度款=[形象进度完成工程量-建设单位及发包单位供材-(管理费8%+配套费2%)]*支付比例（70%）-税收。违约条款第二项规定，甲方不履行或不按合同约定履行义务时，应向乙方支付违约金2000元。合同签订后，原告组织进行了施工，并完成施工。截止2010年2月12日，被告已付款243215元。

3、2010年9月28日，章丘市建设工程质量监督站出具证明一份，证明涉案齐鲁涧桥14#、15#楼工程，已经竣工验收合格；2011年1月13日，章丘市建设工程质量监督站出具证明一份，证明涉案齐鲁涧桥12#楼工程，已经竣工验收合格。

4、超越公司成立于2005年7月22日，法定代表人为孟霞，2019年5月23日，法定代表人变更为何传财。

一审法院认为，本案需要解决三个问题，一是***与超越公司所签订的建设工程施工合同是否有效；二是***起诉是否超过了诉讼时效；三是***所提交的证据能否证实被告欠其工程款。

关于第一个问题，原告作为自然人与被告签订建设工程施工合同，因其无相应建设资质，该施工合同应认定为无效合同。但根据最高人民法院相关司法解释规定，涉案工程竣工验收合格后或交付使用后，被告可按所签订的施工合同中的付款条款支付原告工程款。

关于第二个问题，根据一审法院从济南胜明房地产开发有限公司调取的证明，可证实涉案工程最迟亦于2011年1月13日竣工验收合格。根据民法总则第一百八十八条第一款的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。故原告现起诉主张涉案工程款已超过诉讼时效。虽然2019年1月29日，在孟霞（此时为超越公司法定代表人）回复原告短信中称“等过春节后对对账，有了结果公司认可并分批支付”。该短信孟霞只是承诺对账，并没有确认尚欠原告工程款。后来在2019年6月4日、7月5日、7月26日、8月1日孟霞与***通话时，孟霞已不担任超越公司的法定代表人，其所作任何关于涉案工程款的表示效力已不及于超越公司。故本案中，原告主张被告支付所欠工程款已超过诉讼时效。

关于第三个问题，本案中，虽然***与超越公司签订了《建设工程专业分包合同》，并进行了施工，但是，1、***主张被告欠其工程款，所提交的“齐鲁涧桥D区12#、15#楼安装工程结算书”系其个人单方结算，并无被告方盖章认可，不足以证实被告现欠其工程款267137.97元。2、原告所举“齐鲁涧桥D区12#楼工程造价汇总表”一份（无任何签字或盖章），“齐鲁涧桥D区15#楼工程造价汇总表”一份（无任何签字或盖章），以及齐鲁涧桥12#楼工程结算造价咨询核定总表打印件一份及安装建设方供材扣款汇总表打印件一份，齐鲁涧桥15#楼工程结算造价咨询核定总表打印件一份及安装建设方供材扣款汇总表打印件一份，原告称来源于涉案工程的最终的审计报告，现原告尚不能证实此点，即使属实，审计报告上的结算值亦包括建设方前期已完成工程量，不能说该结算值完全为原告所施工的工程价款。3、原告提交的《建设工程专业分包合同》存在附件《齐鲁涧桥D区12#、15#楼盘点表》，原告亦未提交。综上，本案中原告所举证据尚不能证实其主张的欠款，原告亦不申请工程造价鉴定，故本案不能确定，被告是否尚欠原告工程款，以及如果欠原告工程款，该工程欠款的数额是多少，故本案原告举证不足，应驳回其诉讼请求。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费6042元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中，经释明，***表示不对涉案工程量进行司法鉴定，二审中***亦未提出司法鉴定申请。

本院认为，本案二审争议焦点：一、本案是否超过诉讼时效；二、超越公司是否应当支付***相应工程欠款。

关于争议焦点问题一，根据查明事实，涉案工程虽最迟已于2011年已竣工验收，但双方未对***施工的工程量进行结算，且***提交的其与孟霞的微信聊天记录亦可证明其一直要求超越公司结算工程价款的事实。在此情况下，应当认定本案***的诉讼请求并未超过诉讼时效。一审认定本案超过诉讼时效欠妥，本院予以纠正。

关于争议焦点问题二，***要求超越公司支付工程欠款，但双方并未结算；***一审虽提交其单方制作的结算书，但超越公司对此并不认可；***提交的工程造价汇总表、核定总表等均系打印件，并无原件核对真实性，超越公司对此亦不予认可，且涉案工程还涉及案外人施工的工程，仅凭该结算资料并不足以确定***施工的工程价款。鉴于此，现有证据并不能证明***主张的工程欠款事实，其应当进一步举证加以证明。但经一审释明，***表示不申请司法鉴定，二审中其亦未提出司法鉴定的申请，故***应当对此承担举证不能的法律后果。据此，一审判决驳回***的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。***主张超越公司收到结算资料后逾期不予答复应视为其认可该结算资料，该主张于法无据，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6042元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄宏伟

审判员　　李莎莎

审判员　　焦玉兴

二〇二〇年四月二十六日

书记员　　李在利