济南市历下区国有资产运营有限公司与山东中旅建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终7210号

上诉人（原审被告）：济南市历下区国有资产运营有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：贺建新，总经理。

委托诉讼代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东中旅建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：路希胜，总经理。

委托诉讼代理人：耿瑞婷，山东泉泽律师事务所律师。

上诉人济南市历下区国有资产运营有限公司（以下简称历下运营公司）因与被上诉人（以下简称中旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初8447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

历下运营公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0102民初8447号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.本案上诉费由中旅公司承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在拆迁合同关系，事实认定错误，适用法律错误。1、上诉人并非涉案工程的拆迁人，无权也并未委托被上诉人实施涉案工程拆迁工作，原审法院事实认定错误。2、被上诉人未提供其与上诉人签订的任何协议，也未提供任何证明其实际施工涉案工程的材料，原审法院在没有任何证据证明上诉人参与涉案工程前提下认定双方存在拆迁合同关系，事实认定错误。3、案外人关于涉案工程并不知情，陈述相互矛盾，原审法院依据案外人陈述认定上诉人与被上诉人存在拆迁合同关系，事实认定错误。原审法院认定上诉人与被上诉人存在拆迁合同关系的主要依据为案外人仝兴才、傅强及陈勇的陈述，但通过原审法院的调查笔录可以明确，该三人对涉案工程并不知情，且陈述相互矛盾。仝兴才关于涉案工程拆除数量的陈述前后矛盾；关于拆迁主体也先后陈述为“被上诉人公司”及“王福生的公司”。根据2019年1月17日傅强调查笔录显示，傅强对涉案工程实际施工、工程量、价款也不知情。最后，原审法院认定案外人陈勇曾在上诉人公司任职，但上诉人公司工商登记显示的上诉人法定代表人、董、监、高等均未显示陈勇任职情况，关于涉案工程上诉人也并未向陈勇出具任何授权文件，陈勇的任何个人行为或自认均不能作为上诉人民事行为认定的依据。此外，上诉人作为一家国有企业，有严格的招投标程序及财务管理制度，案外人的陈勇陈述涉及的“不签合同，干好即可”、“价格就高不就低”、“不设台账”等已经严重违反了上诉人的管理制度，与国有企业的实际经营原则严重违背，因此，陈勇陈述不应被采信，否则或造成国有资产流失风险。4、智远街道办事处出具的文件属于传来证据，且属于同一份证据的反复使用，不能证明案件事实。智远街道办事处关于涉案工程出具的报告文件是根据案外人仝兴才、陈勇、傅强陈述出具，系传来证据，其对涉案工程的实际施工情况并不知情。一审法院根据智远街道办事处依据仝兴才、陈勇、傅强陈述出具的文件作为相互加强印证被上诉人实际施工涉案工程，逻辑上冲突，属于同一份证据的重复使用。5、原审法院依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条、第三十六条、第四十四条认定上诉人与被上诉人之间存在拆迁合同关系，适用法律错误。根据《合同法》第二百七十条，建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十五条，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中，上诉人与被上诉人并未就八涧堡村别墅区房屋拆除事宜签订任何书面协议，原审审理中，被上诉人也未提供其实际施工的任何材料，更不存在上诉人接受问题，上诉人与被上诉人未建立任何合同关系，一审法院依据《合同法》第十条、第三十六条、第四十四条认定双方建立合同关系，适用法律错误。二、涉案工程未经任何审计结算，被上诉人也未提供任何八涧堡别墅拆除的工程量及工程款结算依据，法院根据第三人的陈述确定工程价款，事实认定错误。涉案工程未经审计结算，被上诉人提供的收到条数量与其主张的涉案工程的拆除数量不能相互对应，一审法院在没有核实收到条真实性且无法证明收到条所涉款项为涉案工程款项的前提下系即认定被上诉人实施涉案工程，同时直接按照被上诉人主张认定工程价款，事实认定错误。三、被上诉人主张的工程款已超过法定的诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第188条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。《民法总则》施行前，即2017年10月1日前适用2年诉讼时效。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。因此，即使法院认定被上诉人实施了拆除行为，但房屋拆除费用发生在2013年，被上诉人在2年法定诉讼时效期间并未向上诉人提出过任何权利主张，2018年被上诉人提起诉讼，其诉求已超过法定诉讼时效。综上，请求贵院查明案件事实，依法撤销（2018）鲁0102民初8447号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。

中旅公司辩称，一、原审判决认定中旅公司与历下运营公司存在拆迁工程合同关系、应支付工程款事实清楚。1、2017年3月30日《关于八涧堡别墅区拆迁工程的情况说明》是书证，历下运营公司认可其真实性，证明认可其内容是真实、客观的。2、智远街道办事处会议纪要、情况报告可以证明中旅公司与历下运营公司存在合同关系、工程款数额及仝兴才、杨继贤、付强为拆迁工程的参与人；济南市中级人民法院（2017）鲁01刑终373号刑事判决书（第7页）认定陈勇是历下运营公司负责人。陈勇、仝兴才、付强的调查笔录能够证明中旅公司与历下运营公司存在合同关系及工程款数额。3、本案证据能够证明拆迁工程系中旅公司负责施工的案件事实、证据之间能够相互印证并排除合理怀疑，形成完整证据链。认定中旅公司与历下运营公司存在拆除工程合同关系及支付工程款事实清楚。二、原审判决适用法律正确。1、中旅公司与历下运营公司虽未签订书面合同，本案中中旅公司已经实际履行拆迁义务，历下运营公司接受，根据《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方履行主要义务，对方接受的，可以认定合同成立。”之规定，原审判决认定存在拆迁合同关系适用法律正确。2、中旅公司与历下运营公司之间并未就工程款结算及支付约定期限，根据《合同法》第六十二条第一款第四项“履行期限不明确的，债务可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，中旅公司可以随时要求历下运营公司支付工程款。原审判决认定中旅公司主张工程款未过诉讼时效适用法律正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人历下运营公司的上诉请求。

中旅公司向一审法院起诉请求：1.判令历下运营公司支付中旅公司拆除费1707317元及逾期付款利息(以1707317元为基数，按同期人民银行贷款利率,自起诉之日计算至实际清偿之日)；2.本案诉讼费由历下运营公司负担。

一审法院认定事实：2012年9月，原历下区信访局长仝兴才、建委副主任杨继贤根据区领导的安排到历下区盛福片区拆迁指挥部帮助协调指挥拆迁工作。2013年下半年，八涧堡别墅区(智远街道办事处辖区)开始拆迁。仝兴才与时任历下运营公司的负责人陈勇商定找中旅公司来负责八涧堡别墅区的拆迁工作。中旅公司称因当时的背景是强拆，没有与历下运营公司签订书面合同，只是口头商谈了价格，最后商定是250万元，负责拆除八涧堡别墅区的41套房产。拆迁过程中，因个别住户不同意补偿的条件，仅拆了28处就停工了。后因相关人员变化，拆迁工程款一直未付。后中旅公司的代表人张爱聪多次找历下运营公司要求支付所欠的拆迁工程款。

2017年7月16日，智远街道办事处召集八涧堡别墅区拆迁遗留问题的当事人仝兴才、付强、杨继贤等人在办事处三楼会议室召开会议，调查了解2013年期间别墅区拆迁相关情况，形成了《关于解决八涧堡未拆迁别墅区遗留问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》载明：根据三名当事人仝兴才、付强、杨继贤的回忆，2013年，历下运营公司决定，同意将明府城保障房及安置房项目地块的八涧堡别墅区拆迁工作交由中旅公司负责，并口头约定如中旅公司能拆除全部约定的41处房屋，将支付给中旅公司相关费用250万元。根据《八涧堡二期拆迁未拆除住宅平面图》共有41处房屋，据此推算每处拆迁款应为250万元÷41=60975元。截止至2016年11月，剩余16处房屋未拆除，其中有3处是被拆后又返回别墅区。会议经研究，形成一致意见：历下运营公司应支付中旅公司拆迁费为1707317元[250000元÷41×（41-13）]。会议纪要由仝兴才、付强、杨继贤三人的签名，其余人员未签名。

2018年7月30日智远街道办事处出具的《关于八涧堡别墅区遗留问题的情况报告》（以下简称《报告》）载明：2012年12月11日，山东中旅建筑工程有限公司代表人张爱聪在历下运营资产管理公司参加八涧堡别墅区拆迁安置工作，区运营公司相关人员有陈勇、仝兴才、付强、杨继贤等人口头约定由山东中旅建筑工程有限公司承接八涧堡别墅区41栋拆迁工程，工程款250万元。……经全面调查了解情况，提出如下解决意见：一、山东中旅建筑工程有限公司代表人张爱聪反映情况属实；二、建议根据7月16日会议纪要内容，计算2013年期间八涧堡别墅区拆迁工作产生的工程款。报告加盖了智远街道办事处的公章。

本案在审理期间，为查明案件事实，法院找到仝兴才、傅强、陈勇三位当事人进行了调查，并形成了调查笔录。其中：

原历下区信访局长仝兴才于2018年9月29日自书的《关于“关于解决八涧堡未拆迁别墅区遗留问题的会议纪要及“八涧堡别墅区拆迁工程的情况说明”的说明》及2019年1月3日法院的调查笔录均证明：仝兴才(当时已退休)根据时任历下区副区长赵金生的安排，与原历下区建委副主任杨继贤、历下运营公司的傅强负责协调八涧堡别墅区的拆迁工作，后联系中旅公司负责该片区的拆迁工作。共有需拆除的房屋41栋，口头约定总工程价款250万元。截止2016年11月，中旅公司实际拆除了28处，应付中旅公司工程款1707317元。拆迁工程款由历下运营公司负责支付。因最终拆迁没有全部拆完，一部分领导人事变更，导致拆迁款一直没有结算。

原历下运营公司副总傅强于2018年9月28日自书的《关于原八涧堡村未拆迁别墅区遗留问题会议纪要情况说明》和2019年1月17日法院的调查笔录证明：2013年底，仝兴才、陈勇、杨继贤找他布署了八涧堡别墅区的拆除，由中旅公司负责，具体工程款、工程量由仝兴才和陈勇商定，其余不知情。

济南市中级人民法院于2017年12月6日作出的（2017）鲁01刑终373号刑事判决书载明：陈勇曾任济南市历下区政府投融资管理中心主任、济南市历下区国有资产运营有限公司(简称历下运营公司)负责人。在2019年5月10日的法院调查笔录证明：2013年底，区领导安排仝兴才、杨继贤负责协调八涧堡别墅区的拆迁工作。仝兴才、杨继贤找来张爱聪的中旅公司来负责别墅区拆迁工作，具体工程款价格由仝兴才他们商量定的，二、三百万元之间，共拆迁四、五十套房产。

另查明，2017年3月30日，中旅公司出具《关于八涧堡别墅区拆迁工程的情况说明》，载明：2012年12月11日，中旅公司代表人张爱聪在历下运营公司参加八涧堡别墅区拆迁工作，历下运营公司相关人员陈勇、仝兴才、付强、杨继贤等人口头约定拆迁工程款为250万元。根据历下运营公司的通知，于2013年8月16日开始施工，2014年2月中旬被拆迁户阻挠施工，损坏施工机械，并造成施工人员人身伤害，被迫停工至今。期间施工方产生实际工程款187万元。该《情况说明》有仝兴才、杨继贤、付强签署的“情况属实”字样予以确认。中旅公司称该部分费用包含损坏的机械费用，受伤人员的医疗费，本次诉讼仅主张拆迁费和工程款1707317元。

历下运营公司对上述证据均不认可，辩称对《报告》与《纪要》的真实性无法核实。陈勇、杨继贤、仝兴才与付强均不是历下运营公司的员工，其作为案外人陈述的内容不能作为本案认定事实的依据。

为证明拆迁事实，中旅公司另提交历下运营公司与案外人苏香云签订的《八涧堡宅基地地上物拆迁补偿协议》复印件、《地上附着物补偿明细表》与《八涧堡村二期住宅拆迁补偿分户明细表》复印件，协议和明细表上均加盖了历下运营公司的公章。另提交收到条11张，证明中旅公司为加快涉案拆迁项目的进度另行支付的拆迁补偿奖励费用，部分收到条上的签名出具人（张元荣、王红霞、杨志刚、杨加平、范连俊、侯健华、刘玉祥、苏建新）与《八涧堡二期拆迁未拆除住宅平面图》载明的户主姓名一致。历下运营公司对此不认可，辩称上述证据不能证明涉及本案拆迁工程，与本案无关。

一审法院认为，本案争议焦点问题有三：一是涉案八涧堡别墅区的拆迁工程是否为中旅公司实际施工；二是中旅公司拆除八涧堡别墅区工程量及工程款为多少；三是历下运营公司应否支付中旅公司拆迁工程款及利息。

关于焦点问题一，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，历下运营公司作为历下区政府拆迁安置工作的机构部门，虽然中旅公司与历下运营公司之间没有签订书面合同，但结合中旅公司诉称的事实，智远街道办事处《报告》与《纪要》中调查的情况、事件经历者仝兴才、付强自书的说明以及法院对陈勇、仝兴才、付强所作的调查笔录，拆迁安置协议复印件等上述证据已经形成完整的证据链，证据之间相互印证，达到了民事诉讼证据的高度盖然性标准。据此，一审法院可以认定中旅公司与历下运营公司存在拆迁工程合同关系，中旅公司实际履行了八涧堡别墅区的拆迁工作。

关于焦点问题二，根据《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据仝兴才、陈勇、付强的陈述、智远街道办事处的《报告》、结合《八涧堡二期拆迁未拆除住宅平面图》及拆迁补偿款收到条，上述证据可以相互印证，能够证明约定的拆迁房屋总量为41处、拆迁总价款为250万元，中旅公司实际拆除了房屋28处。中旅公司已对其主张的事实完成了举证证明责任，虽然历下运营公司对仝兴才、付强、杨继贤以及陈勇的身份以及拆迁工程的事实不予认可，但其未能提交足以反驳该事实的证据，故一审法院对历下运营公司辩称的事实不予采信。

对于焦点问题三，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中旅公司实际完成八涧堡别墅区28处房屋拆迁工作，历下运营公司应支付相应的合同对价。合同总价款为250万元，工程总量为41处房屋，根据公平原则可按每处房屋折合拆迁工程款为60975元(250万元÷41)，历下运营公司应支付给中旅公司工程款1707317元（60975元×28）。

对于历下运营公司辩称中旅公司主张的工程款已超过法定诉讼时效的主张，一审法院认为，因双方没有签订书面协议，历下运营公司也未提交证据证明双方就工程款支付时间进行过约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此中旅公司诉请历下运营公司支付工程款，于法有据，对历下运营公司所称的中旅公司主张拆迁工程款已过诉讼时效的抗辩不予支持。

对于中旅公司主张的拆迁工程款利息，本院认为，关于拆迁工程款的支付时间双方基于相互信任并未进行约定，历下运营公司未能及时支付中旅公司拆迁工程款有其特殊的历史、工作原因，历下运营公司并无过错，故对于中旅公司主张的利息请求，一审法院不再支持。判决：一、被告济南市历下区国有资产运营有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东中旅建筑工程有限公司涉案工程八涧堡别墅区房屋拆除费1707317元；二、驳回原告山东中旅建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20170元，由被告济南市历下区国有资产运营有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中旅公司提交2019年7月30日济南市历下区人民政府智远街道办事处加盖公章的关于八涧堡别墅区遗留问题的情况报告一份。经质证，历下运营公司对该份证据的真实性无异议，但主张该报告文件是根据案外人仝兴才、陈勇、傅强陈述出具，系传来证据，其对涉案工程的实际施工情况并不知情。一审法院根据智远街道办事处依据仝兴才、陈勇、傅强陈述出具的文件作为相互加强印证被上诉人实际施工涉案工程，逻辑上冲突，属于同一份证据的重复使用。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、中旅公司与历下运营公司是否存在拆迁合同关系；二、中旅公司主张的工程款应如何计算；三、中旅公司的诉求是否超过诉讼时效。

关于焦点问题一，中旅公司与历下运营公司是否存在拆迁合同关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。2018年7月27日仝兴才、付强、杨继贤签字确认的《纪要》对于2013年涉案41处房屋拆迁工程的起因、工程款及工程进度等进行了详细记载。智远街道办事处于2018年7月30日出具《报告》一份，亦对涉案工程当时的施工情况进行了走访了解，并形成了报告。智远街道办事处出具的《报告》与2018年7月27日《纪要》的内容，以及事件经历者仝兴才、付强自书的说明以及法院对陈勇、仝兴才、付强所作的调查笔录，拆迁安置协议复印件内容吻合，足以形成完整的证据链。一审法院以此认定中旅公司与历下运营公司存在拆迁工程合同关系，中旅公司实际履行了八涧堡别墅区的拆迁工作，并无不当，应予维持。

关于焦点问题二，中旅公司的工程款应如何认定。根据智远街道办事处出具的《报告》与2018年7月27日《纪要》的内容，中旅公司应完成的工程为41处房屋的拆除工程，工程价款共计250万元，现中旅公司共计完成28处房屋的拆除工作，故历下运营公司应支付给中旅公司工程款1707317元（250万元÷41×28）。

关于焦点问题三，中旅公司的诉求是否超过诉讼时效。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。中旅公司与历下运营公司对工程款的支付时间并未明确约定，故中旅公司可就工程款随时主张权利，故历下运营公司主张中旅公司起诉工程款已过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，历下运营公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20170元，由上诉人济南市历下区国有资产运营有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　静

审 判 员　　刘晓菲

审 判 员　　焦玉兴

二〇一九年九月十日

法官助理　　刘绍琰

书 记 员　　赵雪晗