北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司、济南宏建伟业机械化施工有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2019)最高法民申3067号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司，住所地山东省济南市高新区新泺大街1166号奥盛大厦1号楼13层1318室。

负责人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：敖娟，女，该公司工作人员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南宏建伟业机械化施工有限公司，住所地山东省济南市高新区工业南路59号中铁财智中心1号楼2101-4。

法定代表人：***，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东中旅建筑工程有限公司，住所地山东省济南市窑头路华森碧云天2号楼2606室。

法定代表人：路希胜，该公司董事长。

再审申请人北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司（以下简称北京城建山东分公司）因与被申请人济南宏建伟业机械化施工有限公司（以下简称宏建伟业公司）、山东中旅建筑工程有限公司（以下简称中旅公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1556号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

北京城建山东分公司申请再审称，（一）二审裁定将本案认定为合作开发房地产合同纠纷，并适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称国有土地使用权司法解释），适用法律错误。根据三方《合作协议》的约定以及已经查明的案件事实，宏建伟业公司依据2010年7月2日与济南高新区孙村街道办签订的《孙村七号路公建项目14号楼建设与合作协议》取得发包人身份，并非提供出让的土地使用权作为合作条件；北京城建山东分公司中标后垫资施工，并非直接提供资金作为投资条件；合作的项目是为孙村村民安置小区配套建设的公用建筑项目，并非房地产开发项目。本案性质应为一般联营合同纠纷，不应当适用国有土地使用权司法解释第十四条的规定。（二）即使本案被认定为合作开发房地产合同纠纷，一、二审亦存在遗漏当事人诉讼请求的错误。北京城建山东分公司第一项诉讼请求为：由宏建伟业公司、中旅公司返还其多垫付的投资款，该请求并非“请求分配房地产项目利益”，二审裁定全部驳回北京城建山东分公司的起诉，存在错误。（三）即使本案被认定为合作开发房地产合同纠纷，因北京城建山东分公司和宏建伟业公司、中旅公司均不具备房地产开发经营资质，而且，案涉合作项目未取得规划、建设等许可手续，项目所涉的土地仍为村集体所有，并未依法办理征收、出让等相关手续，《合作协议》依法应当被认定为无效。一、二审应主动审查合同效力，向北京城建山东分公司释明，告知其变更诉讼请求，而非直接作出驳回起诉的裁定，拒绝审理案件。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定，请求：1.撤销一、二审裁定；2.指令一审法院对本案进行审理。

本院经审查认为，三方签订的《合作协议》第一条约定，项目概况：土地使用权性质为国有出让土地，现登记的土地使用权人为济南市高新区孙村街道办事处。第二条约定，合作模式为三方以共同投资、共同经营、共享利益、共担风险的方式合作开发建设孙村项目。第三条约定，北京城建山东分公司负责孙村项目的施工建设，以垫资施工的方式进行投资。三方按照投资比例分配利润、分担亏损。从以上合同约定内容看，三方进行合作开发的意思表示是明确的，二审判决认定案涉《合作协议》为合资、合作开发房地产合同，并无不当。合作关系的本质是合作各方共享利益、共担风险。北京城建山东分公司虽将返还投资款和分成收益作为两项诉请，但基于合作法律关系的性质，在未对合作项目收支进行清算，无法确定项目盈利和亏损的情况下，合作方不能单独要求其他方返还投资款，因此，其两项诉请并非是相互独立的。而且，北京城建山东分公司对案涉合作项目具体投资数额、是否超出应分担的投资比例等事实，均未提供证据证明。其在再审申请中亦自认，案涉项目未取得规划、建设等许可手续。因此，二审就其整体诉请，裁定驳回起诉，并无不当。

综上，北京城建山东分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司的再审申请。

审判长*丹

审判员***

审判员***

二〇一九年八月二十九日

法官助理徐上

书记员***