上海齐耀动力技术有限公司、山东省鲁商工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁14民终712号

上诉人（原审被告）：上海齐耀动力技术有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区牛顿路400号。

法定代表人：贺志坚，董事长。

委托诉讼代理人：杨玉萍，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凌云，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东省鲁商工程有限公司。住所地：济南市山师东路4号。

法定代表人:仲文书，总经理。

委托诉讼代理人：杨国营，山东元序律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张富洲，山东元序律师事务所律师。

上诉人上海齐耀动力技术有限公司因与被上诉人山东省鲁商工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初604号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上海齐耀动力技术有限公司上诉请求：l、请求撤销一审判决，依法改判。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）原审认定上诉人应当支付被上诉人合同外变更增加的工程款人民币1237559.3元，与事实不符，缺乏事实依据。上诉人与被上诉人签订的《庆云生物质厌氧发电项目外场管线及电气设备安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）系固定总价合同。招标文件第三部分专用条款第六点第23.2规定：“本合同价款采用按照图纸内容规定价格合同”，明确招标图纸范围内的项目均涵盖于固定总价中。《施工合同》第一部分“协议书”第四点，明确约定合同价款为人民币3592876.61元。上诉人己结清合同价款，并未拖欠被上诉人款项。被上诉人主张的变更增加项目，属于合同以内的工作内容，其签证系重复统计项目、重复计取价款，不应当支持。此外，依据《施工合同》31.1、31.2关于“确定变更价款”的规定，即使存在所谓变更项目，但被上诉人并未依约提出有效的变更工程价款报告，其签证应为无效签证，合同价款亦不应当变更。（二）原审法院以仲裁阶段的《庆云生物质厌氧发电项目场外工艺管线、工艺设备安装及外场电气设备安装工程造价纠纷鉴定报告》（以下简称：《鉴定报告》）作为裁判依据，事实认定错误，法律适用错误。德州市中级人民法院（以下简称德州中院）作出的(2015)德中商初字第82号《民事裁定书》（以下简称裁定书），以仲裁程序违法为由，依法撤销了德州仲裁委员会（以下简称仲裁委）德仲裁字(2014)第11号仲裁裁决书，当然不能作为原审法院认定工程款的依据。1．德州中院在裁定书中指出仅对仲裁程序问题是否违反法律规定进行审查，显然其无需审查认定仲裁案件的实体审理内容，亦未认可仲裁阶段的鉴定报告的真实性、合法性。德州中院裁定书认定上海齐耀动力技术有限公司要求鉴定人出庭和申请重新鉴定的事实，而仲裁委既没有启动重新鉴定程序，也没有让鉴定人员出庭接受质证，显然程序违法，德州中院由此撤销仲裁裁决，该无效裁决所依据的《鉴定报告》当然不能作为原审法院的判决依据。2．司法鉴定是司法机关的独立鉴定程序，独立于仲裁阶段的鉴定，二者不能等同。原审法院忽视当事人的司法鉴定申请，并混同司法鉴定和仲裁阶段鉴定的性质，将仲裁阶段的鉴定视为司法鉴定，将司法鉴定申请视为重新鉴定申请，显属事实认定错误、法律适用错误。3．原审法院拒绝司法鉴定申请，直接援引仲裁阶段的《鉴定报告》作出判决，其既未审查鉴定报告的形式要件和实质要件，也未要求鉴定人出庭接受质证，未经质证即直接采纳己被德州中院认定程序违法的无效《鉴定报告》，明显违法。二、仲裁阶段的鉴定费、评估费与本案、上诉人无关，一审法院判令上诉人承担缺乏事实和法律依据。德州中院作出的(2015)德中商初字第82号民事裁定书，己依法撤销德州仲裁委员会德仲裁字(2014)第11号仲裁裁决，故该仲裁裁决对上诉人不产生约束力，且仲裁阶段产生的费用与本案无关，法律亦未规定该费用应当由上诉人承担。三、本案的审理程序违反法律规定。（一）原审法院既未向上诉人送达证据目录和证据，也未组织证据交换，程序违法。一审开庭前，上诉人仅收到法院送达的民事起诉状和传票，9月7日开庭时才从被上诉人处取得包含6份证据的《证据目录》，但庭审中被上诉人又当庭向法官提交了10份证据。原审法院也未组织证据交换，庭后才告知上诉人如需查看证据，可在开庭前一天申请阅卷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、第三十七条规定，由于原审法院既不向上诉人送达任何证据，也不组织庭前证据交换，任由被上诉人证据突袭，严重妨害上诉人行使诉讼权利。且原审判决对上诉人提供的大量证据在一审判决书中只字未提，却对被上诉人没有经过质证的证据予以认定，明显违反了人民法院“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。（二）原审法院在庭审中未组织法庭辩论，也未准许当事人作最后陈述。一审法庭要求当事人以庭后提交书面代理词的方式替代辩论，违反了《民事诉讼法》第十二条和第一百四十一条规定。本案双方对案件事实存在较大争议，需通过法庭辩论解决案件焦点问题。因法庭未依法组织辩论，也不听取当事人的辩论意见，不仅违反了法定程序，而且剥夺了上诉人的辩论权。

山东省鲁商工程有限公司辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求。一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、本案《施工合同》非固定总价合同，对于合同外增加的工程量，合同约定上诉人应当支付工程款。《施工合同》通用条款第23条、第31条均对变更工程量及工程价款予以明确约定，在工程量变更的情况下，工程价款也相应变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，《施工合同》非固定总价合同，因设计变更导致工程量发生变化的，上诉人应当按照约定或法定标准支付工程价款。2、上诉人与被上诉人的工作人员已经在《签证》、《工作联系单》、《请示报告》等资料上签字确认变更工程价款，应视为上诉人与被上诉人认可变更工程造价。二、原审法院以仲裁阶段的《鉴定报告》作为裁判依据，事实清楚，法律适用正确。1、上诉人与被上诉人在仲裁期间选取鉴定机构符合法律程序，上诉人与被上诉人均予以认可，并积极配合鉴定机构进行鉴定。2、在无法定事由及上诉人无相反证据情况下，应采纳《鉴定报告》。根据(2015)德中商初字第82号民事裁定书，德州中院不予采纳上诉人对《鉴定报告》不符合法律规定的申请理由。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条，在鉴定程序合法及上诉人无相反证据推翻鉴定报告的情况下，法院应当依法采纳该《鉴定报告》，不应再重新鉴定。3、《鉴定报告》是依据签证等资料及上诉人与被上诉人现场确认后出具的，确认了工程量增加。根据《鉴定报告》附件二显示，上诉人认可在施工过程中多次以书面形式或指令变更，在仲裁鉴定阶段认可本案涉案工程确有工程量增加。4、上诉人在一审阶段申请法院对工程质量进行司法鉴定的请求，与本案被上诉人诉讼请求无关。根据《施工合同》中的工程质量保修书第二条，保修期为自工程竣工之曰起一年，涉案工程已于2012年11月20日、2012年11月25日经上诉人、被上诉人、监理单位验收合格，上诉人在2016年4月份向法院申请对涉案工程进行质量鉴定，超过了约定的保修期。另外，上诉人在仲裁、一审阶段均未提起反诉请求，其要求进行工程质量鉴定的申请没有事实和法律依据。因此，原审法院不予准许进行鉴定，合理合法。5、仲裁阶段的鉴定，符合法律规定，不应当再进行鉴定。根据2007年《司法鉴定程序通则》第二条第二款：本通则适用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动。鉴定机构均具备合法的鉴定资质，鉴定的程序合法，鉴定的内容也完备，仲裁阶段的鉴定符合法律规定。退一步讲，仲裁阶段选取的鉴定机构可以认为是上诉人与被上诉人选取且认可的鉴定机构，根据《证据规则》第二十七条，在无法定事由反驳鉴定报告的情况下，原审法院不同意上诉人重新申请鉴定符合法律规定。三、上诉人应当承担仲裁阶段的鉴定费、评估费。因上诉人一直拖延支付工程款，被上诉人无奈只好提起仲裁程序，因仲裁产生的鉴定费、评估费属于给被上诉人造成的直接损失。四、原审法院采用简易程序审理本案，程序合法。1、法律没有规定法院必须给被告邮寄证据目录和证据副本，是被上诉人的代理人不积极与法院联系沟通查阅证据资料，违反了《律师法》关于对当事人尽职尽责的原则。2、法院适用简易程序审理案件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条，在相关法律未做禁止性规定时，山东省鲁商工程有限公司作为一审原告可在法庭辩论终结前提交相关证据，原审法院审理程序合法。

山东省鲁商工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令上海齐耀动力技术有限公司向山东省鲁商工程有限公司支付工程款人民币1326927.91元及利息（自2013年5月18日起至本案判决生效日止，按银行同期贷款利率四倍计息）。2、仲裁案件受理费17670元及工程造价鉴定费用20043.35元、价格评估费3000元由上海齐耀动力技术有限公司承担。

一审法院认定事实：2011年9月16日山东省鲁商工程有限公司通过招标的方式取得了上海齐耀动力技术有限公司开发建设的项目名称为德州齐耀新能源生物质发电建设项目一期工艺管道（含电气）的工程施工，工程建设地点为庆云县东环路以东红云开发区，中标价格为人民币3592876.61元，中标工期45日历天。山东省鲁商工程有限公司方提交中标通知书一份，该通知书上加盖有上海齐耀动力技术有限公司公司的公章。上海齐耀动力技术有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。2011年9月29日山东省鲁商工程有限公司与上海齐耀动力技术有限公司签订了庆云生物质厌氧发电项目外场管线及电气设备安装工程施工合同一份，双方均签字盖章予以确认，合同约定工程名称为庆云生物质厌氧发电项目外场管线及电气设备安装工程，工程地点为山东省德州市庆云县红云高新技术开发区李云曲村以东（东环路），开工时间为2011年9月29日，竣工时间为2011年11月15日，合同价款为人民币3592876.61元，合同详细约定了双方的权利和义务，该合同第37页5.3条写明上海齐耀动力技术有限公司方派驻的工程师为王星，职务为现场工程师，山东省鲁商工程有限公司方派驻的工程师为姚嵩，职务为现场工程师；合同第41页37.1条写明因履行本合同发生的一切争议，双方协商解决不成的提交德州仲裁委员会仲裁。山东省鲁商工程有限公司提交双方签订的合同书一份，上海齐耀动力技术有限公司对其真实性无异议。

山东省鲁商工程有限公司方称因为上海齐耀动力技术有限公司方供材没有及时到达施工现场，且变更的图纸与实际图纸不符、上海齐耀动力技术有限公司在合同外技术变更导致工期不断拖延，并造成了合同外工程量及工程款增加，对于超出原合同之外的变更签证，增加工程价款的事实、对原合同以外的变更签证等产生的工程费用双方进行了确认，从2011年12月份至2012年2月份本案双方以及监理单位对涉案工程进行了验收，工程验收质量合格，山东省鲁商工程有限公司已将完整的竣工决算书等资料送达给上海齐耀动力技术有限公司，山东省鲁商工程有限公司履行了交付结算报告的义务，所以要求上海齐耀动力技术有限公司支付所欠工程款1326927.91元，并按合同第27页第33.3之规定从上海齐耀动力技术有限公司收到结算报告第29天即自2013年5月18日按照同期银行贷款利率支付利息。

本案双方因变更、增加的工程量及工程款产生争议，山东省鲁商工程有限公司依据合同约定就此向德州仲裁委员会申请仲裁，并称原合同总价为3592876.61元，变更签证计1326927.91元，共计4919804.52元，上海齐耀动力技术有限公司方已付款3592876.61元，尚欠1326927.91元未付，申请裁决上海齐耀动力技术有限公司支付工程款1326927.91元及利息。上海齐耀动力技术有限公司方称已经向山东省鲁商工程有限公司结清了工程款，不同意其仲裁请求。仲裁案件审理过程中仲裁庭对合同外变更签证增加的工程造价问题，在经本案双方协商未果的情况下，由仲裁委员会依法指定鉴定机构德州诚建工程造价咨询有限公司作出庆云生物厌氧发电项目外场工艺管线、工艺设备安装及外场电气设备安装工程造价纠纷鉴定报告一份，经鉴定工程造价鉴定值为1237559.3元。在鉴定过程中，鉴定机构组织本案双方于2014年5月6日进行了现场勘验，并对双方争议的焦点问题、需鉴定的内容等与双方进行了沟通，在该现场勘验纪要中，上海齐耀动力技术有限公司方对施工过程中其多次以书面形式或指令变更、合同外增加工程量的事实无异议。山东省鲁商工程有限公司对该鉴定报告的真实性无异议，对鉴定报告鉴定的工程款1237559.3元予以认可。

上海齐耀动力技术有限公司称该鉴定报告是仲裁委员会在仲裁阶段指定的，属于不合法的鉴定报告，是由不具备造价鉴定资格的人员作出来的，而且鉴定报告中相关鉴定人的签章手续不符合鉴定报告规定的形式要件和法律法规规定的要件，且鉴定有误，故不予认可；仲裁时上海齐耀动力技术有限公司方申请要求鉴定人出庭接受质证，由于德州仲裁委员会没有通知鉴定人出庭也没有给予答复，要求重新鉴定也没有得到仲裁委的允许，对鉴定报告中出现了其他评估机构出具的价格评估报告没有给予解释，而直接出具了（2014）德仲裁字第11号裁决书，为此，上海齐耀动力技术有限公司以鉴定报告不合法、不应当作为认定事实的依据为由向德州中院申请撤销仲裁裁决，2015年10月26日德州中院作出（2015）德中商初字第82号民事裁定书一份，撤销了德州仲裁委员会德仲裁字（2014）第11号仲裁裁决。

（2015）德中商初字第82号民事裁定对上海齐耀动力技术有限公司提出的因出具鉴定报告的鉴定人员的资质、签字不符合相关规定及仲裁员未在裁决中签字，因此主张鉴定报告不符合法律规定要求撤销裁决书的理由，不予采纳。且该民事裁定书中认定，该鉴定报告因是双方当事人在仲裁期间通过仲裁委选定的仲裁机构所出具，仲裁委据此报告作出的裁决属仲裁委对案件证据的认定，并无不当；但因上海齐耀动力技术有限公司在仲裁委开庭时明确提出要求鉴定人出庭并提出重新鉴定，但仲裁委在审理过程没有让鉴定人员出庭，也没有对上海齐耀动力技术有限公司申请给予任何答复，在仲裁裁决中没有给予说明，违反了仲裁法定程序，故对上海齐耀动力技术有限公司请求撤销该裁决书给予支持，并撤销了（2014）第11号仲裁裁决。

（2014）德仲裁字第11号仲裁裁决被撤销后，山东省鲁商工程有限公司于2016年3月17日诉来一审法院，审理过程中上海齐耀动力技术有限公司提出重新鉴定的申请，因仲裁过程中对本案双方存在争议的工程造价已进行鉴定，且该鉴定报告委托程序合法，同时上海齐耀动力技术有限公司未提交充分的证据证明该鉴定报告存在错误，故对上海齐耀动力技术有限公司方申请鉴定的申请依法未予准许，庭审过程中上海齐耀动力技术有限公司未提出要求鉴定人出庭的申请。

山东省鲁商工程有限公司称上海齐耀动力技术有限公司作为申请人在德州中院另外还申请撤销与山东长辰建筑安装有限公司的仲裁委裁决书，同时提交了（2015）德中商初字第81号民事裁定书复印件一份，该裁定书结果是驳回上海齐耀动力技术有限公司的申请。（2015）德中商初字第81号、（2015）德中商初字第82号，这两份民事裁定书都是基于同一案件事实，上海齐耀动力技术有限公司也是以同一理由申请撤销，但是德州中院却出具了两种结论不一样的民事裁定书。上海齐耀动力技术有限公司对该裁定书的真实性没有异议，但认为该裁定与本案无关、未发表质证意见。

山东省鲁商工程有限公司提交德州仲裁委员会于2014年9月3日给上海齐耀动力技术有限公司通过EMS邮寄的鉴定报告快递单复印件一份，称该证据是山东省鲁商工程有限公司到德州仲裁委员会复印来的，证明鉴定报告做出后已向上海齐耀动力技术有限公司送达。上海齐耀动力技术有限公司对这份证据不予认可，称没有收到德州仲裁委邮寄的鉴定报告。

上海齐耀动力技术有限公司方庭审后向一审法庭提交的证据有：一级注册建造师详细信息打印件一份、住建部官方网店查询注册造价师人员资格的截图打印件一份、2015年6月8日证明复印件一份、执业师注册申报造价工程师执业师信息打印件一份、全国建设工程造价员资格证书复印件一份、公共社会信息查询打印件一份、德州城建工程造价咨询有限公司资质信息复印件一份、德州城建工程造价咨询有限公司组织机构代码证复印件一份、德州城建工程造价咨询有限公司营业执照复印件一份、劳动合同书复印件一份、2015年6月10日证明复印件一份。上述证据因是庭后提交，一审未质证。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方签订了庆云生物质厌氧发电项目外场管线及电气设备安装工程施工合同一份，山东省鲁商工程有限公司已按合同约定完成了涉案工程，并经验收合格，上海齐耀动力技术有限公司应依法向山东省鲁商工程有限公司支付相应的工程款。双方对原合同约定的总价款已全部结清这一事实无异议，但对合同外变更签证增加的工程量及工程款存在争议，在仲裁委员会审理仲裁案时已经德州诚建工程造价咨询公司鉴定并出具鉴定报告，对鉴定机构的选任是经本案双方协商未果，由德州仲裁委员会依法指定的鉴定机构，委托程序合法，在该鉴定报告现场勘验纪要中，双方对合同外确实增加工程量的事实予以认可，对合同外增加的工程量由鉴定机构重新计量均表示同意并予以配合，上海齐耀动力技术有限公司方对该鉴定报告提出异议称鉴定结果有误，要求重新鉴定，但其未提交充分的证据予以证实，故对上海齐耀动力技术有限公司的这一说法依法不予采信，该鉴定报告应作为有效证据使用，经鉴定合同外变更增加的工程款为1237559.3元，对此一审法院依法予以确认。山东省鲁商工程有限公司方现要求上海齐耀动力技术有限公司自2013年5月18日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率四倍支付所欠工程款利息，缺少事实和法律依据，一审法院依法不予支持，所欠工程款的利息可以从起诉之日起按银行同期贷款利率计算。

山东省鲁商工程有限公司为确定合同外变更签证增加的工程量及工程款所支付的鉴定费20043.35元、价格评估费3000元，依法由上海齐耀动力技术有限公司承担。山东省鲁商工程有限公司要求上海齐耀动力技术有限公司承担仲裁案件受理费，该项主张不属本案审理的范围，依法不予支持。

一审判决：一、上海齐耀动力技术有限公司于判决生效之日起五日内给付山东省鲁商工程有限公司工程款1237559.3元及利息（自2016年3月17日起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。二、上海齐耀动力技术有限公司于判决生效之日起五日内给付山东省鲁商工程有限公司山东省鲁商工程有限公司预付的鉴定费、评估费23043.35元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17109元，由山东省鲁商工程有限公司承担1369元，上海齐耀动力技术有限公司承担15740元。

本案二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、仲裁阶段的《鉴定报告》能否作为本案裁判依据，对涉案项目整体工程量是否有必要做鉴定；二、本案《施工合同》是否为固定总价合同，合同外变更工程量和工程造价有无事实和依据；三、本案一审的审理程序是否违反法律规定。

关于焦点问题一：仲裁阶段的《鉴定报告》能否作为本案裁判依据，对涉案项目整体工程量是否有必要做鉴定。

证据是用以证明事实的依据。本案《鉴定报告》亦即《庆云生物质厌氧发电项目场外工艺管线、工艺设备安装及外场电气设备安装工程造价纠纷鉴定报告》,虽然是仲裁程序中由仲裁部门委托做的，但系由受委托的第三方德州诚建工程造价咨询有限公司依据法定鉴定程序出具的关于合同外变更工程量和工程造价的鉴定意见，鉴定过程中双方当事人都给予协作配合，亦均对鉴定机构、鉴定人和某程序未提出异议，且该《鉴定报告》经山东省鲁商工程有限公司在一审中依法举证、由双方当事人当庭质证，其作为证据具有客观性、合法性，与本案具有关联性，一审将该《鉴定报告》作为有效证据使用，程序合法，并无不当。对山东省鲁商工程有限公司为确定合同外变更签证增加的工程量及工程款所支付的鉴定费20043.35元、价格评估费3000元，属于给被上诉人山东省鲁商工程有限公司造成的直接损失，一审判决由上海齐耀动力技术有限公司承担，符合《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，本院予以支持。

1、《鉴定报告》对本案具有证据资格或该证据具有可采性。在仲裁庭审时，鉴定人未到庭，即鉴定人无法当庭宣读鉴定意见并接受质询，此仅为对该《鉴定报告》质证不能，构成庭审程序上违法，仲裁裁决理应被本院民事裁决撤销，但这并没有否定《鉴定报告》本身作为证据的客观性、关联性、合法性。且在独立于已失效的仲裁亦即本案一审期间，上海齐耀动力技术有限公司在庭审质证时并未对《鉴定报告》中直接影响案件事实认定的内容提出异议，未提出关于人民法院通知鉴定人或有专门知识的人出庭的申请，亦未对该《鉴定报告》涉及的同一鉴定对象即合同外变更工程量或工程造价提出司法鉴定申请。所以，一审法院未通知鉴定人或有专门知识的人出庭，并无不当；一审对《鉴定报告》作为证据的形式要件和实质要件进行了质证和审查，认定德州仲裁委员会委托程序合法，并结合对该鉴定现场勘验纪要中双方当事人对合同外确实增加工程量的事实认可、对合同外增加的工程量由鉴定机构重新计量均表示同意并予以配合之事实，认为《鉴定报告》应作为有效证据使用，并对鉴定合同外变更增加的工程款为1237559.3元依法予以确认，于法有据，并无不当，本院予以支持。

2、本院民事裁定撤销仲裁裁决，并没有在实体上否认《鉴定报告》。虽然本院（2015）德中商初字第82号民事裁定撤销了（2014）德仲裁字第11号裁决，但是本院的该民事裁定仅对仲裁程序问题是否违反法律规定进行审查，且针对上海齐耀动力技术有限公司提出的出具《鉴定报告》鉴定人员的资质、签字不符合相关规定及仲裁员未在裁决书中签字的理由，亦在（2015）德中商初字第82号民事裁定中载明“本院认为，《鉴定报告》是双方当事人在仲裁期间通过仲裁委选定的仲裁机构所出具，仲裁委依据此报告作出的裁决，属仲裁委对案件证据的认定，并无不当”，即本院民事裁定并未在实体上否定《鉴定报告》。一审法院采信《鉴定报告》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第五项关于已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实当事人无需举证证明的规定并不相悖。故对上海齐耀动力技术有限公司上诉中提出的“德州中院撤销仲裁裁决，该无效裁决所依据的《鉴定报告》当然不能作为原审法院的判决依据”的主张，与事实不符，于法无据，本院不予采信。

3、一审对上海齐耀动力技术有限公司提出的工程鉴定申请不予支持，并无不当。上海齐耀动力技术有限公司一审提出的《工程量鉴定申请书》，系请求对涉案项目的整体工程量和工程质量鉴定。由于对工程质量的鉴定与山东省鲁商工程有限公司的一审诉讼请求无关，涉案项目工程已经竣工并验收合格，上海齐耀动力技术有限公司于2016年4月8日申请对工程质量鉴定已超过合同约定的保修期，且其在一审中没有提起反诉，要求对工程质量鉴定的申请无事实和依据。由于双方当事人已经按工程图纸内容固定价格结清了工程款3592876.61元，且仲裁阶段的《鉴定报告》已鉴定合同外变更增加的工程款为1237559.3元，山东省鲁商工程有限公司予以认可，上海齐耀动力技术有限公司虽有异议但又未提交充分的证据予以反驳，应认定对项目整体工程量的鉴定确无必要，且与本案《鉴定报告》在鉴定内容范围上存在重复，故对一审法院关于上海齐耀动力技术有限公司要求对涉案项目整体工程量进行鉴定的申请不予采纳的意见，于事实有据，合乎社会常理，本院予以支持。

关于焦点问题二：本案《施工合同》是否为固定总价合同，合同外变更工程量和工程造价有无事实和依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，虽然《施工合同》第三部分专用条款第六点第23.2约定“本合同价款采用按图纸内容固定价格合同”“甲乙双方就图纸内的工程量达成一致，在图纸范围内的工程量一次性包干总价”，且第一部分第四点约定合同价款为人民币叁佰伍拾玖万贰仟捌佰柒拾陆圆陆角壹分整，但是该施工合同第二部分通用条款第六点第23条“合同价款及调整”以及通用条款第八点第31条“确定变更价款”又均对变更工程量和工程价款及相关事项予以明确约定。涉案项目工程竣工后,虽然上诉人上海齐耀动力技术有限公司已经按工程图纸内容固定价格结清了工程款3592876.61元，且山东省鲁商工程有限公司认可，但是，在仲裁阶段现场勘查时由双方认可的鉴定部门组织三方出具的现场勘查笔录中，上海齐耀动力技术有限公司方认可了合同外工程量的增加；双方的工作人员在“工作联系单”“工程联系单”“合同外工作综合单价审批单”“主材采购价格审批单”等资料上签字，其中六份同时加盖了上诉人上海齐耀动力技术有限公司的公章，双方确认了变更工程量或造价款；从涉案会议纪要5份、上诉人工作人员王星给被上诉人出具的《请示报告》1份、王星给被上诉人出具的《庆云项目情况说明》1份以及被上诉人工作人员姚嵩与王星电子邮件往来截图2份，也表明涉案工程项目合同外工程量确有增加。综上，对上海齐耀动力技术有限公司上诉提出的涉案施工合同系固定总价合同、并无发生合同外变更工程造价事实和依据的主张，与合同约定和事实不符，本院不予采纳。据仲裁阶段的《鉴定报告》，该案工程造价纠纷鉴定金额为1237559.3元，由于被上诉人山东省鲁商工程有限公司予以认可，在上诉人上海齐耀动力技术有限公司又无其他证据予以推翻的情况下，本院对此鉴定意见的合同外变更增加的工程造价金额予以确认。

关于焦点问题三：本案一审的审理程序是否违反法律规定。本案一审依法适用的是民事简易程序，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。”第一百六十条规定“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。”相关法律没有规定人民法院适用简易程序中必须送达证据目录和证据，也没有规定法院必须组织证据交换，故对上海齐耀动力技术有限公司上诉中提出的“原审法院既未向上诉人送达证据目录和证据，也未组织证据交换，程序违法”的主张，于法无据，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条规定“人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。”在相关法律未做禁止性规定时，山东省鲁商工程有限公司在一审法庭辩论终结前提交相关证据并无不当，故对上海齐耀动力技术有限公司提出“被上诉人逾期举证提供的证据，法院不应当采信”的主张，本院不予采信。本案一审庭审笔录中记载“……？：法庭调查结束，进行法庭辩论。原代杨：现在没有新的观点，庭后提交代理词。被代杨：庭后提交代理词。？：法庭辩论结束,进行最后陈述。原代：坚持诉讼请求。被代：驳回原告诉讼请求。……”,即，独任法官曾在法庭调查结束之后宣布进行法庭辩论，双方当事人均表示没有新的观点、庭后提交代理词，独任法官也曾宣布法庭辩论结束、进行最后陈述，山东省鲁商工程有限公司的委托诉讼代理人称“坚持诉讼请求”，上海齐耀动力技术有限公司的委托诉讼代理人称“驳回原告诉讼请求”，且该庭审笔录已由双方当事人核对无误后均签字确认，庭后双方当事人亦均向法庭提交了代理词，向法庭充分表达了各自的辩论意见，应认定一审保障了双方当事人辩论和陈述意见的权利,亦按照当事人意思自治原则尊重了当事人对自己民事诉讼权利的处分，并无不当，故对上海齐耀动力技术有限公司上诉中提出“原审法院在庭审中未组织辩论，也未准许当事人作最后陈述”的主张，与事实不符，本院不予采信。

综上所述，上诉人上海齐耀动力技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17109元，由上诉人上海齐耀动力技术有限公司负担。

本判决为终审判决

审判长　　郑春笋

审判员　　陈　涛

审判员　　王玉敏

二〇一七年八月十二日

书记员　　于文平