***与***,**县渝银建设集团有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市**县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）渝0238民初405号 原告：***，男，1968年1月6日出生，住重庆市**县。 委托诉讼代理人：***，重庆峡郡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑权，重庆峡郡律师事务所实习律师。 被告：中铁二十三局集团第六工程有限公司，住所地重庆市渝北区金开大道协信星光天地2栋26楼，统一社会信用代码91500000762693450C。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被告：**县渝银建设集团有限公司,住所地重庆市**县柏杨街道文曲路99号颐博园7号楼15-6，统一社会信用代码91500238MA5YPNM499。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆三真律师事务所律师。 被告：***，男，1988年8月26日出生，住重庆市**县。 被告：重庆**高速公路有限公司，住所地重庆市**县城厢镇一段宁河街60号，统一社会信用代码91500238MA600WNYXR。 法定代表人：***，该公司董事长兼经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 第三人：**，男，1981年9月8日出生，住重庆市**县。 第三人：***，男，1977年3月26日出生，住重庆市**县。 原告***与被告中铁二十三局集团第六工程有限公司（以下简称中铁二十三局）、**县渝银建设集团有限公司（以下简称渝银公司）、***、重庆**高速公路有限公司（以下简称**高速公司）、第三人**、***建设工程施工合同纠纷一案，本院做出的（2020）渝0238民初2168号民事判决，被告中铁二十三局、渝银公司不服提起上诉，重庆市第二中级人民法院作出（2021）渝02民终3100号民事裁定将本案发回本院重审。原告***及其委托诉讼代理人***、郑权，被告中铁二十三局的委托诉讼代理人***，被告渝银公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被告***，被告**高速公司委托诉讼代理人***，第三人**到庭参加诉讼，第三人***未经本院准许中途退庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告中铁二十三局、渝银公司共同支付原告工程款1243501.52元及保证金6万元；2、判令被告中铁二十三局、渝银公司共同支付自结算之日起，以1303501.52元为基数按照年利率6%支付原告逾期付款利息至上述款项清偿完毕之日止；3、判令被告***对上述债务承担连带支付责任；4、被告**高速公司在欠付的工程价款范围内承担支付责任；5、本案的诉讼费、保全费全部由被告共同承担。事实和理由：2019年2月，原告经朋友**介绍承接被告中铁二十三局投资建设的**高速第二合同段七号便道的工程施工项目。2019年2月28日，被告中铁二十三局的工作人员带领原告和施工队进入项目施工。2019年3月6日，双方进行技术交底，并签订相关文件留存。此时，原告已对涉案项目投入大量资金和人力。2019年4月底左右，被告中铁二十三局告知原告已将涉案项目发包给被告渝银公司，要求原告挂靠被告渝银公司才能继续施工。因原告不了解被告渝银公司的情况和信誉，不同意挂靠，但由于原告已经设入大量资金承建涉案项目，为顺利完工，三方达成协议，原告向被告渝银公司缴纳6万元合同履约保证金后，由被告渝银公司于2019年6月16日向原告出具委托书，约定被告渝银公司委托原告负责涉案项目出资、施工以及计量、核算沟通事项，之前的法律关系不变。事后，原告一直按照被告中铁二十三局的要求继续施工，该工程于2019年8月30日施工完毕。经双方结算，涉案工程正式投入使用，2019年11月11日结算完结。经双方结算，涉案工程最终价款为2892181.52元，原告已经以被告渝银公司的名义给被告中铁二十三局开具了等额的发票，被告中铁二十三局支付原告工程款原告不知情，被告渝银公司支付原告工程款共计1648680元，下剩1243501.52元至今仍未支付。同时，被告渝银公司在收取部分工程款后，并将部分款项侵占挪用。经原告多次催告，三被告至今均未履行付款义务，损害了原告的合法权利。原告认为，原告与被告中铁二十三局具有直接的事实法律关系，被告中铁二十三局直接将涉案工程发包给原告，由原告垫资完成涉案项目。关于被告渝银公司和中铁二十三局的施工合同以及与原告之间的挂靠关系均因违反了法律强制性规定而无效，原告作为涉案项目的实际施工人，将资金、人力、物力投入到涉案工程，被告中铁二十三局应当支付原告相应的工程价款。被告渝银公司在收取部分工程款后存在侵占挪用的行为，严重损害了原告的合法权利。被告***作为被告渝银公司的股东及法定代表人，滥用股东权利，使公私财产混同，应对公司债务承担连带责任。 被告中铁二十三局辩称，被告中铁二十三局将涉案工程劳务分包给被告渝银公司，原告***与被告渝银公司的法律关系与被告中铁二十三局无关。被告中铁二十三局在涉案工程价款范围内并没有欠付款项，原告诉称的120余万元系原告与渝银公司的内部合同纠纷，与被告中铁二十三局无关。 被告渝银公司和***辩称，原告诉称是实际施工人不属实，被告渝银公司把工程实际交给***施工，***在施工的过程中提供机械设备和派驻人员，渝银公司也进行了监督检查。渝银公司已支付***39万元，同时受***的要求，代为支付了160多万元给原告。被告渝银公司与***至今未进行结算，渝银公司已履行应尽义务，不存在欠付原告及他人的款项。2019年11月11日，***及原告、***书写***，涉案的相关的一切债务和事务与被告渝银公司无关；2020年4月29日，原告等人又书写撤回救助的请求，承诺涉案的一切债务和事务与渝银公司无关。原告与渝银公司无任何合同关系，原告不能向被告渝银公司主张权利。故请求法院驳回原告要求被告渝银公司和***承担责任的诉讼请求。我方在涉案工程中已经支付给原告1658770元，另支付***39万元，我公司因案涉项目支付管理费15万元，办公室人员工资152000元，税金含企业所得税及其他税收847106.97元，共计3197876.97元，我方要求在整个工程款中进行冲抵，经过我方计算，本案工程款已经冲抵完毕，故我方不应当支付该工程款。 被告**高速公司辩称，1.原告***无证据证明其实际施工人身份，其主张缺乏事实依据。2.即便原告***参与了案涉工程施工，也无权要求被告**高速公司承担支付责任。被告**高速公司系案涉工程的项目业主，中铁十二局集团有限公司是该工程的总承包单位，后层层分包给被告中铁二十三局。原告***是不具备用工主体资格的自然人，显然不具备建设工程的相关资质，如其事实上取得了案涉工程的分包建设，该分包也属违法分包，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性，要求被告**高速公司承担支付责任。3.被告**高速公司与总承包单位中铁十二局之间的应付工程款项已经结清，无欠付工程款，被告被告**高速公司无须对本案承担任何支付责任。 第三人**对原告的诉讼请求和主张事实无异议。案涉工程在施工过程中需借用挂靠公司施工，原告在案涉工程中具体做的劳务量是原告自己记账，第三人**不清楚。**高速还没修建的时候开始招标，第三人**的哥哥***与中铁二十三局联系接的这个工程，***又介绍第三人**和***一起做本案案涉工程；第三人**就邀约原告来做这个工程的劳务，修建本案的7号便道，原告垫付工程所需的材料等资金，给第三人**40%的利润。被告中铁二十三局派的管理人员都在现场，他们的人员也同意了原告来做这个劳务，原告就挂靠的渝银公司。原告工程款一共只拿到了160多万元。原告入场开始修建了一个多月后，才以渝银公司的名义与中铁二十三局完善该工程手续，施工过程中二十三局将工程款支付给渝银公司，再由渝银公司支付给原告。 第三人***述称，***在渝银公司上过班，对渝银公司相当熟悉，所以***受渝银公司的委托，与中铁二十三局联系**高速二标段9、7号便道的施工一切事宜。在7号便道即案涉工程正式介入施工过程中，**请求***带他一起挣钱；***考虑之前存在的关系就答应了，但***特别告诉**不要与原告一行人有任何业务上的往来。直到开工时***去现场，才知道是原告去做该项目的劳务。**告诉***不要操心，一切按照约定进行处理。***与**有个书面约定，大概内容是该工程7号便道**出资直到业主拨款；**占该工程利润的40%，***占60%。该工程每次业主按合同约定拨付进度款都是渝银公司派驻的项目负责人、相关管理人员与业主方派驻的相关管理人员完成现场的工程量的签证和零星的工程的签证，完成相关项目进度款的拨付和领取；该工程在施工过程中投入的设备都是由渝银公司提供的。对原告提出的意见***不认可，对四被告说的***认可。 本院经审理认定事实如下：被告中铁二十三局总包被告**高速公司开发建设的**高速公路工程部分路段的施工建设。因**高速公路工程施工需要，被告中铁二十三局需建设施工便道。 2019年2月21日，原告***与第三人**签订《**高速二标段7号便道施工合作协议》，工程概况为**高速二标段七号施工便道位于**县两河口，长1.126公里，路宽4.5米，混凝土路面，造价约600万元。合作方式为甲方通过关系在**高速二标段获得7号便道的施工权，乙方筹备建设垫资资金，甲乙双方合作完成施工。乙方以挂靠（建筑）劳务公司委托该项目负责人的身份对该项目进行生产经营管理，**分得净利润的40%，并承担中铁（总包方）上层关系的开拓费用，乙方分得净利润的60%，并承担工程垫资资金利息。 原告***于2019年2月28日开始进场对7号便道施工。2019年3月1日，被告中铁二十三局现场人员***就7号便道路基工程向原告***进行技术交底。3月17日，***又就7号便道挡土墙向原告***进行技术交底。6月24日，***就边坡防护喷砼向原告***进行技术交底。原告***购买水泥，安排材料，组织民工等，将该7号便道施工完毕。施工过程中，由***与原告***安排的***进行了工程计量统计。 2019年3月20日，被告中铁二十三局（甲方）与被告渝银公司（乙方）在**高速第二合同段项目经理部签订了《劳务承包合同》，承包范围为三工区7号便道、9号便道和7号钢栈桥桥台施工，主要施工内容为清表、挖土方、爆破挖石方、破碎锤挖石方、利用土石方填筑、弃方外运、破除路面混凝土、级配碎石垫层、C25混凝土路面、圆管涵安装、浆砌石挡墙、桥台等（包括但不限于）以上工作内容。工程工期为2019年3月10日至2019年6月30日。乙方项目经理为***。被告渝银公司委托***代为签订合同和处理与之相关的一切事务。 2019年6月16日，被告渝银公司以原告***为被委托人出具委托书，内容为“渝银公司委托***全权负责**高速二标段7号便道的施工建设，全程参与甲方的计量、核算、沟通协商等事宜。相关工程款拨付至渝银公司后，由渝银公司直接拨付给***，同时***对7号便道的农民工工资发放（渝银公司监督发放）、材料款、机械等费用的支付负法律责任”，被告中铁二十三局当庭认可副经理在该委托书上书写批注“2019年6月16日之前被委托人***与项目部签订的合同，计量及其他一切经济关系不变”。2019年11月11日，***向被告渝银公司出具《***》，收到被告渝银公司支付的涉案工程农民工工资100万元，并承诺全部代发，再无人找中铁二十三局和渝银公司讨要民工工资。原告***和***、***以工程款有60万元去向不明、投资款未收回和民工权益受损为由，于2020年4月22日向被告渝银公司及相关单位部门发出求助信。2020年4月29日，原告***和***、***制作撤回求助信请求，载明：“渝银公司负责人及委托代理人收到消息后第一时间与我们几人取得了联系并解决了问题，我们递交的求助信不属实，现我们几人承诺7号便道所有债务及一切事务与渝银公司无关。以后绝不上访，现撤回信访及各部门递交的求助信”。 2019年5月7日，原告***向被告渝银公司账户支付履约保证金6万元。原告***于2019年5月29日向被告渝银公司账户转账支付6万元，于7月16日向被告***转账支付8万元，2019年12月24日向被告***转账支付4.8万元，共计18.8万元，用于购置税务发票。 被告***于2019年11月11日向***转账20万元，11月12日向***转账49990元，11月13日向***分别两次转账49990元、2020年7月23日向***转账4万元。被告渝银公司于2019年8月5日向原告***转账6万元、8月9日向原告***转账6万元、8月12日向原告***转账8万元、11月18日向***转账238800元、2020年1月21日向***转账21万元和9万元。被告***通过微信向原告***支付工程款，其中2020年7月17日2万元、7月18日2万元、7月19日1万元、7月20日2万元、7月21日2万元、7月22日2万元。原告***已收到工程款共计1238770元。 经本院委托，同致诚工程咨询有限公司于2021年8月11日作出“重庆**至陕西镇坪高速公路（重庆段）WZTJ2标段三工区7#便道”工程总造价***定报告，该工程造价为2842934.76元。原告***支出鉴定费47202.90元。 被告中铁二十三局当庭陈述其向被告渝银公司支付工程款包括合同约定三个工程项目，系一并支付，不能进行区分，还尚余部分质保金和工程款未支付。 还查明，被告渝银公司为有限责任公司，有登记股东两名。 以上事实，有各方当事人的当庭陈述以及本院确认的证据在卷予以证实。 本院认为，原告***系自然人，原告***购置水泥、组织材料和工人对涉案7号便道进行了施工，工程完工并投入使用，原告***应当获得报酬。结合到庭当事人的陈述和答辩，本案争议的焦点为：一、与原告形成建设工程施工合同的相对人的认定；二、***应获得工程款。对双方争议的焦点，评述如下： 一、与原告形成建设工程施工合同的相对人的认定 合同具有相对性，虽然原告主张其系借用被告渝银公司的资质承包中铁二十三局的工程，因原告无资质，该合同无效，其应与被告中铁二十三局形成事实上的建设工程合同关系，并提交中铁二十三局技术人员向其施工工程进行技术交底等证据来佐证，但结合中铁二十三局的庭审辩称中铁二十三局作为该标段的总承包方，对承包工程都会进行技术交底，技术交底制度系工程领域的行业习惯，而被告中铁二十三局员工在复印件上的批注信息亦不能得出被告中铁二十三局认可原告借用被告渝银公司资质的事实，因此，原告举示的该证据达不到其证明目的。同时，原告还陈述其系先与中铁二十三局达成口头协议并进行施工后因中铁二十三局需要才借用资质，但建设工程施工合同借用资质通常情况应是借用资质的人作为被借用资质公司的委托代理人去签订合同，并施工合同中涵盖的全部工程，但渝银公司与中铁二十三局签订的劳务合同中渝银公司的委托代理人系第三人***而非原告，且原告仅施工了合同中的部分工程，而原告亦未能其他证据予以佐证，故原告的陈述不符合建设工程借用资质的规律，本院不予采信。第三人**的陈述与原告一致，但未能提供证据予以证明，对第三人**的陈述，本院不予采信。 本案中，原告完成的工程包含在被告中铁二十三局第六工程公司（甲方）与被告渝银公司（乙方）于2019年3月20日在**高速第二合同段项目经理部签订了《劳务承包合同》之中，施工工程的工程款均由被告渝银公司以及被告渝银公司法定代表人***发放，原告亦向被告渝银公司支付的履约保证金和购置税务发票，被告渝银公司的现场管理人***也承认被告渝银公司承包的7号便道工程系全部由原告组织施工，因此，本院认定被告渝银公司从被告中铁二十三局处承包工程后又将7号便道工程违反转包给本案原告，故被告渝银公司系本案合同相对人，与原告形成事实上的建设工程施工合同关系，在案涉工程验收合格后原告有权要求被告渝银公司支付工程款。 二、下欠工程款及支付问题 现原告***应得报酬经鉴定确定为2842934.76元，原告已实际获得工程款1238770元，且原告***当庭自认除已收工程款外，还有被告渝银公司扣除的税费21万元，即原告***已获得工程款1448770元，被告还应支付原告***工程款1394164.76元，原告***主张1243501.52元是对其权利的处分，本院予以采纳。原告***与被告渝银公司未签订书面施工合同，未对工程款支付时间和标准进行约定，故对原告主张资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持。原告向被告渝银公司支付的保证金6万元，被告渝银公司应当退还原告***。被告渝银公司并非个人独资有限责任公司，原告提交的证据不足以证明被告渝银公司财务与***个人存在财务混同，故本院对原告要求被告***对被告渝银公司债务承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。原告***亦无证据证明被告**高速公司存在欠付工程款及欠款金额，故对原告***要求被告**高速公司在欠付工程范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告**县渝银建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款1243501.52元； 二、被告**县渝银建设集团有限公司于本判决生效之日起十日退还原告***保证金60000.00元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17031.56元，由原告***负担500.05元，被告**县渝银建设集团有限公司负担16531.51元。财产保全费5000元，由被告**县渝银建设集团有限公司司负担。***定费47202.90元，由被告**县渝银建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年七月二十二日 书　记　员　　杨　眉 -1-