广西南宁市某某劳务分包有限公司、四川恒熙建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0105民初1895号 原告：广西南宁市**劳务分包有限公司，住所地：南宁市青秀区仙葫大道西152号飞扬世代B705房，统一社会信用代码：91450100566798541P。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，广西展邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西展邦律师事务所实习律师。 被告：四川恒熙建设有限公司，住所地：四川省成都市金牛区。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 原告广西南宁市**劳务分包有限公司诉被告四川恒熙建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案,本院2021年1月27日立案后,依法适用普通程序，组成合议庭,于2021年4月8日、2022年1月12日，两次公开开庭进行审理，并已言词辩论终结。原告广西南宁市**劳务分包有限公司的法定代表人***及原告的委托诉讼代理人***律师，***实习律师，到庭参加诉讼；第一次法庭审理时，被告四川恒熙建设有限公司不到庭参加诉讼，在第二次法庭审理时，被告的委托诉讼代理人***律师到庭参加诉讼。本案司法鉴定期间，不计入审理期限。本案现已审理终结。 原告广西南宁市**劳务分包有限公司提出诉讼请求：1.解除原、被告双方订立的建设工程施工劳务分包合同；2.判决被告返还原告履约保证金1000000元，并支付利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2021年1月11日起计至清偿之日）；3.判决被告支付原告劳务费187236.11元并支付利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年1月11日起算至清偿之日）；4.判决被告赔偿原告损失2411056.49元；5.判决被告承担本案诉讼费、财产保全费、保全保险费等全部诉讼费用。事实与理由：2020年9月9日，原告与被告约定：被告将其承建的南宁市江南区沙井街道定秋路广西路远智能自动装备项目A、B、C、D、E五栋***及其对应地下室劳务作业分包给原告实施，单价为570元/㎡，其中主体框架占65%，砌体工程占15%，内外墙抹灰及外墙砖占20%；工程量按图纸和最新建筑面积计算等内容。由于发包方及被告原因，致使项目停工，导致原告产生停工窝工损失和可得利润损失。被告既未支付工程款，也未向原告赔偿，已构成严重违约。原告多次催告未果，为维护合法利益，特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告四川恒熙建设有限公司答辩称：1.被告与原告没有过签订过劳务分包合同，双方不成立劳务分包合同关系，所谓合同解除没有依据。2.退还履约保证金1000000元没有异议，保证金利息从立案之日起算。3.原告主张劳务费、其他损失，缺乏事实和法律依据，本公司不予认可。4.原告的诉讼费、保全费等费用，由原告自行承担。声明：请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人无异议的事实与证据，本院予以采信。被告答辩之后，原告与被告就履约保证金的利息从2021年1月27日（立案之日）开始计算没有异议，本院予以确认。当事人持争议的证据、主张及抗辩，本院依法审核认定。 本案争议焦点：1.原告与被告是否成立劳务分包合同？履行情况如何？2.原告主张的工程款及利息是否成立？3.原告主张解除劳务分包合同，是否成立？4.原告主张其他损失是否成立？ 经审理查明：2020年9月9日，原告向被告转账交纳履约保证金1000000元，被告向原告出具收据。 原告与被告协商，由被告将其承建的坐落于南宁市江南区××街道××路××路××***××室工程的部分工程（简称：案涉工程）的劳务作业分包给原告施工。被告向原告发送了劳务分包合同的电子版，原告在劳务分包书面合同签字**后，交给被告；目前没有证据证明被告在该劳务分包书面合同上签字或**。 2020年9月9日，被告向原告发出《入场通知》，通知原告交纳工程押金1000000元进场（以押金到账时间为准），该通知加盖“四川恒熙建设有限公司广西路远智能自动装备项目部”印章，由被告职员“***”签名。 原告法定代表人通过微信软件，向被告职员***发送信息，记载：原告接到通知，在2020年11月14日起停工，请被告明确告知具体复工时间。原告未举证被告作出答复。 原告组织人员完成部分**的基础部分、塔基基础部分、零星工程等三个项目的施工。 原告自行制作《**劳务工程量清单表》，记载原告完成基础部分、塔基基础部分、零星工程等三个项目的施工，工程款合计187236.11元。2020年12月7日，原告向被告的住所地、被告职员***的经常居住地，各邮寄一份《**劳务工程量清单表》。 2020年12月8日，南宁市江南区江南工业园的主管领导，就广西路远智能科技产业园项目工程结算纠纷及农民工工资问题，召集有关单位人员开展现场协调会；业主方：广西路远智能科技有限公司，总包方：被告，劳务公司：***发建筑劳务有限公司、原告，政府有关部门，派员参加。会议要求，劳务公司在2020年12月11日前整理该项目农民工工资相关资料，经被告确认后，交城区劳动保障监察大队，由业主方优先解决，将工资款项划入被告的农民工工资专户，被告收到款项后立即通过***平台支付工人工资；若业主方与被告（总包方）不再继续合作，应及时发出通知等内容。 2021年1月7日10:38，原告的法定代表人通过微信软件，向被告职员**发送《路远工程量清单.xls》文件，记载工程款合计187236.11元；同日12:04被告职员**经过核算修改，向原告发送《路远工程量清单（审）.xls》，将工程款审定为163417.84元。 本案立案后，原告交纳保全费5000元，原告购买了保险责任保险，交纳保全保险费7000元。原告的起诉状中有解除合同的意思表示，该起诉状在2021年3月4日达到被告。 诉讼中，经原告申请，经随机抽选，本院依法委托南宁品正建设咨询有限公司对原告完成的工程量及原告主张的损失进行鉴定。南宁品正建设咨询有限公司出具平正价鉴（2021）第004号《工程造价鉴定意见书》，记载：原告组织人员施工完成的基础部分、塔基基础部分、零星工程等三个项目的施工，工程款合计187236.06元；原告因缓建、停建的损失合计886551.64元。原告支付鉴定费7994元。 本院认为：当事人的合法权益受法律保护。 本案法律事实发生在民法典施行之前，故应适用当时有效施行的法律。先予叙明。 原告提出被告返还工程履约保证金1000000元及从2021年1月27日开始计算利息损失的诉讼请求，被告予以认诺，本院对原告此项诉讼请求予以支持。 建设工程合同应当采用书面形式，由《中华人民共和国合同法》第二百七十条，明文规定。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，由《中华人民共和国合同法》第三十六条，明文规定。 原告与被告协商订立书面合同，原告已经在书面劳务分包合同上**，被告未在书面劳务分包合同上签字或**，双方未成立书面的劳务分包合同关系。但被告在收到原告提交的履约保证金后，在2020年9月9日通知原告进场施工，直至2020年11月13日通知原告停工，在此期间，双方在事实上成立口头的劳务分包合同关系。原告与被告均有缔约能力，双方成立的劳务分包合同，不违反法律法规的效力性强制性规定，不违反公共秩序和善良风俗，合同合法有效。 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方；合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，由《中华人民共和国合同法》第九十六条。明文规定。在该劳务分包口头合同履行后，原告在起诉中提出解除合同的意思表示，起诉状于2021年3月4日到达被告的，合同解除；本院予以确认。 原告在入场后，组织人员进行了实际施工。原告完工后，自行制作了工程量清单，并通过特快专递邮寄给被告及在案涉项目的负责人被告职员***；原告还通过微信应用软件将工程量清单发送给被告职员**，被告职员**将原告的工程款核算调低至163417.84元。原告对被告核算调低的数额不予认可的，在本案诉讼中，本院依法委托鉴定机构对原告完成的工程量进行了鉴定。本院认为，鉴定人有资质，鉴定程序合法，鉴定意见经质证后并无不应予采纳的情形的，本院对鉴定意见予以采纳，对原告实际完成的工程量折合工程款187236.06元，予以确认。被告应继续履行向原告支付该工程款的义务。原告与被告未能在起诉前结算工程款，原告应得的工程款，在本案鉴定之后才能明确的，原告主张在2021年1月11日就开始计息损失的诉讼请求，没有事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。 原告与被告成立的是口头劳务分包合同，不是书面劳务分包合同；原告主张其劳务分包合同范围包括案涉项目A、B、C、D、E五栋***及其对应地下室劳务作业，原告举证不能，本院不予采信。根据口头劳务分包合同的性质和诚实信用的履行原则，原告应在被告通知后，履行劳务作业。原告与被告成立的口头劳务分包合同，合法有效，根据合同的相对性原则，被告仅需对原告完成的合同成果支付工程款，而原告在履行劳务中所需支出的租赁机械、购买材料、组织人员的产生的支出，是原告履行劳务分包合同的成本，根据合同的相对性原则，应由原告自行负担；其次，原告与被告成立的是口头劳务分包合同，原告应根据被告通知的范围进行施工，若被告未发出通知，原告则自行租赁大型机械、购买大量材料、组织大量人员的，原告因此支出的费用，应由原告自行负担；再次，根据原告的举证，案涉项目因发包人等原因，在2020年11月14日已由被告通知原告停工，在2020年12月8日由行政机关组织案涉工程的各方进行协调处理，案涉工程在客观上已经不能继续履行。综上，原告在本案中主张其在2020年11月14日停工之日起至2021年1月11日的停工、窝工损失，停建缓建损失，可得利益损失等的诉讼请求，没有书面合同的约定，也不符合合同法的法律规定，理据不足，本院不予支持。 原告在本案中申请财产保全并提供担保，原告购买保全保险而支出的保全保险费7000元，是原告合法合理的损失，应按原告诉讼请求的标的额得到支持的比例，由被告负担2310元，由原告自行负担4690元。 本案因双方当事人各执己见而调解不成。 本判决之基础已明确，当事人其主张、抗辩及所提证据材料，经审酌后，认为均与本案结论无关，故不再一一论述，特予叙明。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告广西南宁市**劳务分包有限公司与被告四川恒熙建设有限公司成立的口头劳务分包合同关系，已经于2021年3月4日解除； 二、被告四川恒熙建设有限公司向原告广西南宁市**劳务分包有限公司返还履约保证金1000000元； 三、被告四川恒熙建设有限公司向原告广西南宁市**劳务分包有限公司赔偿履行保证金的利息（以1000000元为基数，自2021年1月27日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率中的一年期贷款利率，计算至被告清偿之日止）； 四、被告四川恒熙建设有限公司向原告广西南宁市**劳务分包有限公司支付工程款187236.06元； 五、被告四川恒熙建设有限公司向原告广西南宁市**劳务分包有限公司赔偿保全保险费2310元； 六、驳回原告广西南宁市**劳务分包有限公司其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，逾期履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间法人债务利息。权利人可在本判决规定之履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请强制执行。 本案受理费35587元，由被告四川恒熙建设有限公司负11740元，由原告广西南宁市**劳务分包有限公司负担23847元。 本案保全费5000元，由被告四川恒熙建设有限公司负担500元，由原告广西南宁市**劳务分包有限公司负担4500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时，上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费35587元，开户名称：广西壮族自治区南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：2001********。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　谢　芳 人民陪审员　　吴　馨 二〇二二年一月十七日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***