商河县第七建筑安装工程公司
某某与济南东盛阳光房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省商河县人民法院
民事判决书
（2013）商民初字第1184号
原告***，男，1960年10月18日出生，汉族，住山东省商河县。
委托代理人***，山东撼岳律师事务所律师。
委托代理人***，山东撼岳律师事务所律师。
被告济南东盛阳光房地产开发有限公司，住所地：山东省商河县。
法定代表人***，该公司董事长。
委托代理人***，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
委托代理人***，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
第三人商河县第七建筑安装工程公司，住所地：山东省商河县。
法定代表人***，该公司经理。
委托代理人于共安，山东商诚律师事务所律师。
原告***与被告济南东盛阳光房地产开发有限公司（以下简称“东盛房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭进行了审理，原告***的委托代理人***与被告东盛房地产公司的委托代理人***、***均到庭参加了诉讼，第一次开庭后，为进一步查清事实，本院依法追加第三人商河县第七建筑安装工程公司（以下简称“商河七建公司”）为本案的第三人参加诉讼，2013年12月10日本案再次公开开庭进行了审理，原告***的委托代理人***，被告东盛房地产公司的委托代理人***、***，第三人商河七建公司的委托代理人于共安均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告***诉称，原告以商河七建公司的名义与被告东盛房地产公司签订施工合同，依据合同为被告施工建设东盛阳光花园第25号、28号楼，对于工程竣工验收以及结算问题，原被告达成了多个明确的协议。按照协议的约定，被告应当继续向原告支付工程款共计56万元，但经过多次索要，被告总以种种理由推脱，无奈诉至法院，请求判令被告支付工程款56万元，诉讼费由被告承担。
被告东盛房地产公司辩称，原告诉讼主体不适格，因被告与商河七建公司之间签订有《建设工程施工合同》，原告不是该合同的相对方，原告与被告间无任何权利义务关系。原告称被告尚欠其工程款56万元与事实不符，56万元中包含尚未到返还日期的***438940.89元，商河七建公司无权要求返还这部分***，原告更无权主张。按照被告与商河七建公司签订的合同，商河七建公司已构成违约且至今未向被告支付任何违约款项，故被告有理由拒绝支付工程余款。另外，如果法院肯定原告诉讼主体资格的正确性，被告将保留提起反诉和申请追加商河七建公司为本案被告的权利。
第三人商河七建公司述称，本案涉及的建设工程施工合同是原告借用我公司的资质与被告签订，整个工程的施工及工程款的支付我公司均未参与，均由原告自行处理。
经审理本院认定，2008年3月5日，被告东盛房地产公司（甲方）与第三人商河七建公司（乙方）签订《商河县东盛阳光花园一期工程18#、21#、25#、28#住宅楼建设工程施工合同》，工程地点：位于商河县南部新区，开源路南，轻骑路北。工程内容：建筑面积21528.48㎡，一层为架空储藏室，地上五层带阁楼，砖混结构。合同工期：2008年3月8日至2008年10月28日。本案涉及的25#、28#两栋住宅楼，商河县建筑工程安全质量监督站于2011年12月28日予以竣工验收备案。被告主张工程的实际交付时间是2012年1月，原告对此无异议。工程完工后，被告已支付部分工程款，尚欠工程款124047.39元，并有438940.89元的***尚未返还。
以上事实，有原告提供的《商河县东盛阳光花园一期工程18#、21#、25#、28#住宅楼建设工程施工合同》1份，商河七建公司证明1份，原被告及商河县***建筑安装工程公司签订的三方协议书1份，东盛阳光花园25#、28#住宅楼结算对账表1份，房屋竣工验收备案单复印件2份；被告提供的组织机构代码证复印件1份、企业法人营业执照副本复印件1份、商河七建25#、28#楼付款明细表复印件1份，建筑业统一发票、收据复印件3份，《工程质量保修书》复印件1份及原被告相一致的陈述为证。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原告是否具备本案诉讼主体资格及本案涉及建设工程施工合同的内容及效力；二、涉案工程被告尚欠工程款124047.39元及***438940.89元现在应否支付。
一、关于原告是否具备本案诉讼主体资格及本案涉及建设工程施工合同的效力。
虽然从表面上看，被告在该合同中的相对方是第三人商河七建公司，原告及第三人均主张，原告是涉案工程的实际施工人，是原告借用了第三人的资质，以第三人的名义与被告签订建设工程施工合同并进行结算，且第三人明确表示对该案的工程款不再向被告主张权利。被告主张，被告始终以第三人为涉案合同的相对方，第三人从未告知被告原告系该合同的实际履行人，原告向法庭提交的证据和原告作为第三人的代表在相关协议上签字的行为，均不能表明原告即具备了本案的诉讼主体资格。
本院认为，原告及第三人均主张是原告借用了第三人的资质进行施工。原告并非第三人商河七建公司的员工，原告提供的三方协议表述中也均在第三人名称之后括注了原告的姓名，第三人也明确表示了对本案的工程款不再向被告主张权利，综上，对原告系涉案工程的实际施工人，在涉案工程中借用了第三人资质的事实，本院可以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人享有直接向发包人主张工程价款的权利。故原告以发包人为被告提起追索工程款的诉讼符合上述司法解释之规定。被告主张原告系受第三人委托，在涉案工程的施工及结算过程的民事行为均代表第三人，未提供相应证据加以证明。故对被告的主张，本院无法采信。
关于本案涉及建设工程施工合同的效力问题。原被告及第三人对涉案建设工程施工合同的内容均无异议，原告及第三人均主张本案建设工程施工合同系原告借用第三人资质，故合同无效。被告主张涉案合同不存在借用资质、非法转包和违法分包等情形从而肯定该合同的有效性。
本院认为，基于以上认定的借用资质的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定应当认定本案中的建设工程施工合同为无效合同。
二、涉案工程被告尚欠工程款124047.39元及***438940.89元现在应否支付。
关于被告尚欠工程款124047.39元的支付问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程施工合同虽然无效，但原告实际完成工程并在经竣工验收备案后交付被告使用，原告作为实际施工人请求被告支付剩余工程款124047.39元，本院应予支持。被告以原告未向其提供工程竣工验收备案证作为拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
关于工程***438940.89元现在应否返还。原告主张由于本案建设工程施工合同无效，原合同中对工程***约定的返还时间对原被告双方不具有约束力，同时，双方2011年12月7日的协议第二条第二项中也约定：工程款在交房后15日内一并结清。这里的工程款应当包含工程***。另外，2012年4月25日，双方的结算对账表中对工程保修金约定双方另行协商返还时间。从以上三点可以说明，原被告对于工程***的返还时间约定不明确。按照《合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。故，原告要求被告立即返还***438940.89元。对此，被告主张，***的返还时间应当按照有约定从约定，无约定从法定的原则执行。《合同法》第六十二条第（四）项的规定，并不适用本案。***应在施工人按照合同约定完成竣工、验收、交房、质量维修义务，且将工程竣工验收备案证交付被告之日起36个月之后返还。
本院认为，对本案涉及工程的***数额438940.89元，是按工程结算金额的5%计算，原被告对此均无异议。建设工程质量保修金的主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期内出现的质量问题。即使建设工程施工合同被确认无效，工程竣工验收合格并交付使用的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确立的工程质量与价款挂钩的处理原则，承包人亦应承担相应的建设工程质量保修义务和责任。发包人可以按照法律规定或合同约定预留部分工程价款作为工程质量保修金。《建设工程质量管理条例》第40条对建设工程的保修期限作了具体规定。本案涉及的建设工程质量保修书中约定的质量保修期与该条例的规定相符，除地基基础工程和主体结构外，最长保修期限为屋面防水工程的保修期限5年。关于***的返还，保修书中约定发包人在质量保修期满后30天内将保修金返还承包人，在2012年4月25日的对账表中又注明对工程保修金双方另行协商返还时间。由于涉案工程系2011年12月28日予以竣工验收备案，2012年1月实际交付。故除地基基础工程和主体结构外的其他特定部位的保修期限（最长5年）现也尚未届满，故原告要求被告返还***438940.89元，本院无法支持。原告可在质保期满后另行主张权利。
综上，因本案中原告系借用第三人的资质，以第三人的名义与被告签订的建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，涉案合同应当认定为无效合同。虽然合同无效，但原告作为实际施工人为被告发包的涉案工程进行了施工，在工程完成后进行了竣工验收备案，并交付被告使用。被告对尚欠工程款124047.39元无异议，原告要求被告支付，本院应予支持。由于涉案工程质量保修期尚未届满，原告要求被告返还全部***，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告济南东盛阳光房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给原告***工程款124047.39元。
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9400元，由原告***承担7318元，被告济南东盛阳光房地产开发有限公司承担2082元。因该款原告已预交本院，故被告在履行判决义务时应一并与原告结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判长闫晓玲
代理审判员***
人民陪审员***
二〇一三年十二月十八日
书记员张洁
