济南东盛阳光房地产开发有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2014）济民五终字第224号

上诉人（原审被告）济南东盛阳光房地产开发有限公司，住所地山东省商河县。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，北京市隆安（济南）律师事务所律师。

委托代理人***，北京市隆安（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1960年10月18日出生，汉族，从事个体建筑职业，住山东省商河县。

委托代理人***，山东撼岳律师事务所律师。

委托代理人***，山东撼岳律师事务所律师。

原审第三人商河县第七建筑安装工程公司，住所地山东省商河县。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人于共安，山东商诚律师事务所律师。

上诉人济南东盛阳光房地产开发有限公司（以下简称东盛房地产公司）与被上诉人***、原审第三人商河县第七建筑安装工程公司（以下简称商河七建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2013）商民初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院认定：2008年3月5日，被告东盛房地产公司（甲方）与第三人商河七建公司（乙方）签订《商河县东盛阳光花园一期工程18#、21#、25#、28#住宅楼建设工程施工合同》，工程地点：位于商河县南部新区，开源路南，轻骑路北。工程内容：建筑面积21528.48㎡，一层为架空储藏室，地上五层带阁楼，砖混结构。合同工期：2008年3月8日至2008年10月28日。本案涉及的25#、28#两栋住宅楼，商河县建筑工程安全质量监督站于2011年12月28日予以竣工验收备案。被告主张工程的实际交付时间是2012年1月，原告对此无异议。工程完工后，被告已支付部分工程款，尚欠工程款124047.39元，并有438940.89元的***尚未返还。

原审法院认为：本案争议的焦点问题为：一、原告是否具备本案诉讼主体资格及本案涉及建设工程施工合同的内容及效力；二、涉案工程被告尚欠工程款124047.39元及***438940.89元现在应否支付。

一、关于原告是否具备本案诉讼主体资格及本案涉及建设工程施工合同的效力问题。

虽然从表面上看，被告在该合同中的相对方是第三人商河七建公司，原告及第三人均主张，原告是涉案工程的实际施工人，是原告借用了第三人的资质，以第三人的名义与被告签订建设工程施工合同并进行结算，且第三人明确表示对该案的工程款不再向被告主张权利。被告主张，被告始终以第三人为涉案合同的相对方，第三人从未告知被告，原告系该合同的实际履行人，原告向法庭提交的证据和原告作为第三人的代表在相关协议上签字的行为，均不能表明原告即具备了本案的诉讼主体资格。

原告及第三人均主张是原告借用了第三人的资质进行施工。原告并非第三人商河七建公司的员工，原告提供的三方协议表述中也均在第三人名称之后括注了原告的姓名，第三人也明确表示了对本案的工程款不再向被告主张权利，综上，对原告系涉案工程的实际施工人，在涉案工程中借用了第三人资质的事实，原审法院予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人享有直接向发包人主张工程价款的权利。故原告以发包人为被告提起追索工程款的诉讼符合上述司法解释之规定。被告主张原告系受第三人委托，在涉案工程的施工及结算过程中的民事行为均代表第三人，未提供相应证据加以证明。故对被告的主张，不予采信。

关于本案涉及建设工程施工合同的效力问题。原、被告及第三人对涉案建设工程施工合同的内容均无异议，原告及第三人均主张本案建设工程施工合同系原告借用第三人资质，故合同无效。被告主张涉案合同不存在借用资质、非法转包和违法分包等情形从而肯定该合同的有效性。

基于以上认定的借用资质的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定应当认定本案中的建设工程施工合同为无效合同。

二、涉案工程被告尚欠工程款124047.39元及***438940.89元现在应否支付。关于被告尚欠工程款124047.39元的支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程施工合同虽然无效，但原告实际完成工程并在经竣工验收备案后交付被告使用，原告作为实际施工人请求被告支付剩余工程款124047.39元，法院应予支持。被告以原告未向其提供工程竣工验收备案证作为拒付工程款的理由不能成立，不予支持。

关于工程***438940.89元现在应否返还的问题。原告主张由于本案建设工程施工合同无效，原合同中对工程***约定的返还时间对原被告双方不具有约束力，同时，双方2011年12月7日的协议第二条第二项中也约定：工程款在交房后15日内一并结清。这里的工程款应当包含工程***。另外，2012年4月25日，双方的结算对账表中对工程保修金约定双方另行协商返还时间。从以上三点可以说明，原被告对于工程***的返还时间约定不明确。按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。故，原告要求被告立即返还***438940.89元。对此，被告主张，***的返还时间应当按照有约定从约定，无约定从法定的原则执行。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，并不适用本案。***应在施工人按照合同约定完成竣工、验收、交房、质量维修义务，且将工程竣工验收备案证交付被告之日起36个月之后返还。

对本案涉及工程的***数额438940.89元，是按工程结算金额的5%计算，原、被告对此均无异议。建设工程质量保修金的主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期内出现的质量问题。即使建设工程施工合同被确认无效，工程竣工验收合格并交付使用的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确立的工程质量与价款挂钩的处理原则，承包人亦应承担相应的建设工程质量保修义务和责任。发包人可以按照法律规定或合同约定预留部分工程价款作为工程质量保修金。《建设工程质量管理条例》第40条对建设工程的保修期限作了具体规定。本案涉及的建设工程质量保修书中约定的质量保修期与该条例的规定相符，除地基基础工程和主体结构外，最长保修期限为屋面防水工程的保修期限5年。关于***的返还，保修书中约定发包人在质量保修期满后30天内将保修金返还承包人，在2012年4月25日的对账表中又注明对工程保修金双方另行协商返还时间。由于涉案工程系2011年12月28日予以竣工验收备案，2012年1月实际交付。故除地基基础工程和主体结构外的其他特定部位的保修期限（最长5年）现也尚未届满，故原告要求被告返还***438940.89元，不予支持。原告可在质保期满后另行主张权利。

综上，因本案中原告系借用第三人的资质，以第三人的名义与被告签订的建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，涉案合同应当认定为无效合同。虽然合同无效，但原告作为实际施工人对被告发包的涉案工程进行了施工，在工程完成后进行了竣工验收备案，并交付被告使用。被告对尚欠工程款124047.39元无异议，原告要求被告支付，应予支持。由于涉案工程质量保修期尚未届满，原告要求被告返还全部***，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定判决：一、被告济南东盛阳光房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付给原告***工程款124047.39元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由原告***承担7318元，被告济南东盛阳光房地产开发有限公司承担2082元。

上诉人东盛房地产公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实不清。原审法院认定涉案合同为无效合同与事实不符。2008年3月5日上诉人与原审第三人商河七建公司签订了建设工程施工合同，约定由原审第三人负责承建商河县东盛阳光花园一期18#、21#、25#、28#住宅楼工程，该合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。原审法院认定被上诉人***具备原告主体资格与事实不符。涉案合同相对人为上诉人与原审第三人，合同签订、履行、结算、付款、开具发票等均属上诉人与原审第三人的行为，与被上诉人无任何关系。被上诉人不具备诉讼主体资格。被上诉人作为原审第三人代表在上诉人与原审第三人共同在涉案25#、28#住宅楼结算及对账表中签字的事实，足以证明被上诉人身份。被上诉人并未提交证据证明其系实际施工人，原审法院仅以被上诉人与原审第三人主张被上诉人借用了原审第三人资质就赋予被上诉人原告主体资格，属认定事实不清。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定本案合同为无效合同并认定被上诉人实际施工人身份属于适用法律错误。首先，上诉人与原审第三人签订的合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，应为有效合同。上诉人只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务，本案中只有原审第三人具备原告主体资格。原审法院认定本案合同无效并突破合同相对性界限，属于适用法律错误。其次，本案合同系合法有效存在，原审第三人已持续经营并委托律师参加诉讼，既然能委托律师参加诉讼就能委托律师起诉上诉人。原审第三人不存在破产、下落不明等情形，本案，除了被上诉人与原审第三人主张系借用资质外，没有其他证据证明被上诉人系实际施工人身份，原审法院认定被上诉人主体资格适格，属适用法律错误。再次，原审法院追加商河七建公司为第三人属于适用法律错误。商河七建公司作为本案合同的承包方，如果要追加其为诉讼主体，也应该将它列为共同被告，原审法院仅仅将其列为本案第三人，属于适用法律错误。假若被上诉人理由成立的话，要求法院根据相关法律规定，给相关建设行政主管部门提出司法建议，对原审第三人自己认可的违法行为予以严厉处罚。综上，请求：撤销原判，驳回被上诉人起诉或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审第三人商河七建公司述称，我方与被上诉人***只是资质借用关系，工程款是由***和上诉人东盛房地产公司直接结算，我方不会向东盛房地产公司主张任何工程款项。

经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案争议焦点为，被上诉人***就商河县东盛阳光花园25#、28#住宅楼工程的诉讼主体资格问题。对此，被上诉人称其系借用原审第三人商河七建公司资质与上诉人东盛房地产公司签订合同进行的施工，原审第三人亦认可被上诉人借用其资质进行施工的事实。原审法院结合被上诉人虽非原审第三人工作人员，但其在涉案工程结算及对账表中签字以及2011年12月7日就支付25#、28#住宅楼工程欠款问题，上诉人与原审第三人签订协议，该协议中原审第三人名称之后括注了被上诉人名字之事实，认定涉案工程系被上诉人借用原审第三人资质施工，涉案合同为无效合同，并无不当。对于所欠工程款问题，上诉人与被上诉人对原审认定的数额并无异议，原审第三人亦明确表示不再向上诉人就涉案工程款项主张权利，故此，被上诉人作为实际施工人，向上诉人主张权利并无不当。上诉人主张被上诉人作为原告诉讼主体不适格，理由不能成立，其该主张，本院不予支持。关于上诉人主张对原审第三人的违法行为进行处罚问题，与本案非同一法律关系，本院不予处理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9400元，由上诉人济南东盛阳光房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长高希亮

代理审判员***

代理审判员曹磊

二〇一四年五月二十日

书记员翟义惠