常熟市古里镇鑫顺建材经营部与常熟市江南水务有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

江苏省常熟市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0581民初10436号

原告：常熟市古里镇鑫顺建材经营部，住所地常熟市古里镇白茆塘鲤鱼口桥。

经营者：王国安，男，1957年11月5日生，汉族，住兴化市。

委托诉讼代理人：陈建东，江苏有言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈英，江苏有言律师事务所律师。

被告：常熟市江南水务有限公司，住所地常熟市海虞镇香桥村，统一社会信用代码：91320581691345592P。

法定代表人：顾洪良。

委托诉讼代理人：刘亮，江苏海容律师事务所律师。

第三人：常熟市常通建设工程有限公司，住所地常熟市高新技术产业园东山路8号，统一社会信用代码：91320581788394550H。

法定代表人：徐建高。

原告常熟市古里镇鑫顺建材经营部与被告常熟市江南水务有限公司、第三人常熟市常通建设工程有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2017年9月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年11月9日公开开庭进行了审理，原告常熟市古里镇鑫顺建材经营部的委托诉讼代理人陈英、被告常熟市江南水务有限公司的委托诉讼代理人刘亮到庭参加诉讼。第三人常熟市常通建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告常熟市古里镇鑫顺建材经营部向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告结欠第三人的工程款162232.61元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为要求被告给付原告结欠第三人的工程款144387元，诉讼费由原告自行承担。事实和理由：（2016）苏0581民初4284号民事判决书判决第三人应给付原告欠款本金817637.95元及利息。判决后因第三人未履行而进入执行程序，但执行未果。第三人承建了被告部分工程，但被告仍有部分工程款未支付给第三人，经执行法官调查，被告结欠第三人162232.61元。第三人不向被告主张债权使原告的债权不能实现。

被告常熟市江南水务有限公司辩称：当初被告与第三人约定先开票后付款，因为第三人经营状况出现问题导致无法开票，所以被告一直未能支付；现被告愿意配合支付。

第三人常熟市常通建设工程有限公司未作答辩。

原告围绕诉讼请求依法提交的证据为：

证据1、原告的营业执照复印件及经营者的身份证复印件、被告的工商信息复印件，证明原、被告主体资格；

证据2、常熟市工程建设项目中标人公告，证明第三人中标的被告的工程；

证据3、（2016）苏0581执7096号执行裁定书，证明第三人结欠原告货款817637.95元及利息、诉讼费；

证据4、（2016）苏0581执7096号的协助执行通知书及谈话笔录，证明被告结欠第三人工程款162232.61元，第三人怠于行使债权。

被告对原告的上述证据均无异议，被告针对其抗辩未向本庭提交任何证据。

第三人未向本庭提交任何证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明：本院作出的(2016)苏0581民初4284号民事判决书已发生法律效力，依该裁判常熟市常通建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付常熟市古里镇鑫顺建材经营部货款817637.95元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费减半收取6588元，由常熟市古里镇鑫顺建材经营部负担600元，常熟市常通建设工程有限公司负担5988元。因常熟市常通建设工程有限公司未履行生效法律文书确定的义务，常熟市古里镇鑫顺建材经营部向本院申请执行，本院于2016年10月20日立案受理[（2016）苏0581执7096号]。执行过程中，本院依法向常熟市常通建设工程有限公司发出执行通知，责令其履行生效法律文书确定的义务，但其仍未履行。本院通过全国法院网络执行查控系统查询，未发现常熟市常通建设工程有限公司有可供执行的银行存款、互联网银行存款；经向车辆管理登记部门查询，未发现有车辆登记信息；经向房产管理登记部门查询，未发现有房产登记信息；此外，查无其他可供执行的财产。2017年3月6日本院依法裁定终结本院（2016）苏0581民初4284号民事判决书的本次执行程序。

另查明：常熟市常通建设工程有限公司中标了常熟市江南水务有限公司的”尚湖镇中兴路污水管道工程”，该工程项目总金额792232.61元，常熟市江南水务有限公司已支付常熟市常通建设工程有限公司63万元，尚结欠162232.61元。

本院认为，债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。其构成要件为：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）、债务人的债权已到期；（四）、债权人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告对第三人享有的货款本金817637.95元及利息、诉讼费的债权已经本院生效判决确认，合法且已到期，且该债权显不属于专属于债务人自身的债权。第三人不履行其对原告的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向被告主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使原告的到期债权未能实现，对原告造成损害。被告抗辩应由先开票后付款，但对此约定被告未能举证证明，且第三人提供发票仅为附随义务而非合同的主要义务，被告不能以第三人未履行开具发票义务而拒付工程款，第三人的开票义务，被告可另行向第三人主张。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

被告常熟市江南水务有限公司给付原告常熟市古里镇鑫顺建材经营部结欠第三人常熟市常通建设工程有限公司的工程款144387元，（如采用转账方式支付，请汇入常熟市人民法院，开户银行：中国农业银行常熟方塔支行，账号：62×××61）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1594元，由原告常熟市古里镇鑫顺建材经营部负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审判员　　朱益虎

二〇一七年十一月十日

书记员　　俞　瑶