某某、某某等与某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省宁陵县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)豫1423民初1062号

原告：***，男，汉族，1976年6月21日出生，住河南省宁陵县。

原告：路艳，女，汉族，1970年8月29日出生，住河南省宁陵县。

二原告委托诉讼代理人：张世金，河南世金律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1968年6月18日出生，住广东省深圳市南山区。

委托诉讼代理人：宋昕，广东穗江律师事务所律师。

被告：金显宗，男，汉族，1988年4月19日出生，住河南省宁陵县。

委托诉讼代理人：李建民，宁陵县法律服务所法律工作者。

被告：宁陵县博大工程建设有限公司，住所地河南省宁陵县永乐路，统一社会信用代码91411423697329032H。

负责人：武太峰，系该公司经理。

委托诉讼代理人：楚成良，河南信陵律师事务所律师。

原告***、路艳与被告***、金显宗、宁陵县博大工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，向原告送达了受理通知书、举证通知书、开庭传票，向被告送达了民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。本院依法组成合议庭于2017年5月4日进行了第一次公开开庭进行了审理，原告***、路艳的委托诉讼代理人张世金，被告***的委托诉讼代理人宋昕、被告金显宗、宁陵县博大工程建设有限公司的委托诉讼代理人楚成良到庭参加了诉讼；于2017年6月28日对本案进行了第二次公开开庭审理，原告***、路艳的委托诉讼代理人张世金，被告金显宗及其委托代理人李建民、宁陵县博大工程建设有限公司的委托诉讼代理人楚成良到庭参加了诉讼，被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***、路艳向本院提出诉讼请求：1、请求被告返还为其代缴建筑工程营业税229190元,返还为其支付的管理费43000元及检测费30000元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年5月29日，被告***与宁陵县金源置业有限公司签订了宁陵县永乐京城广场9号楼《工程承包合同意向书》。被告***为承包该工程，即借用宁陵县博大工程建设有限公司的资质承建宁陵县永乐京城9号楼工程。2012年8月16日，宁陵县方园检测有限公司对永乐京城广场9号楼主体层29个构件进行了现场混凝土检测，结果为所抽检的构件均能满足图纸设计要求。原告为尽早办理购买房产登记手续，经宁陵县金源置业有限公司认可，于2013年5月18日原告***与被告***的委托人金显宗协商一致签订了1份《京城广场九#楼付款计划协议书》，该协议书表述“乙方承建了甲方的九号楼，工程总造价为430万元”，“已付工程款230万元”，“现主体工程已完工”，“甲方尾欠乙方承包工程款200万元，自2013年5月18日至2013年8月20日付清”（详见该协议书）。该协议签订后原告归还被告***、金显宗工程款150万元，2015年2月17日原告路艳给被告出据欠条1份，内容为“今欠***款伍拾万元整。”而后原告于2015年5月1日汇款给***10万元，另归还现金10万元，下欠30万元建筑工程款，经原、被告双方协商一致，被告同意：①原告折抵替被告宁陵县博大工程建设有限公司代缴的建筑工程营业税229190元，详见税务发票（因被告借用博大公司的资质承建该工程，营业税应由***、金显宗交纳）。②扣除原告替被告向宁陵县博大工程建设有限公司垫付的建筑工程总造价430万元百分之一的管理费用4.3万元。③扣除原告替被告支付宁陵县方园检测有限公司检测费3万元。2016年7月15日，被告***、金显宗否认原告为其代缴的工程建设营业税款、否认为其垫付的管理费、检测费，以原告拖欠***工程建筑款50万元为由起诉至宁陵县人民法院，该案经审理于2016年11月21日作出（2016）豫1423民初1169号民事判决书，判决认定“本院认为，由于二被告交税的行为发生在被告路艳出据欠条之前，且税款的交纳该由谁承担问题，与本案审理的债务转让合同关系不是同一法律关系，就此问题原、被告可另行协商或诉讼解决，本案对此不予审理。”，判决“被告路艳向原告***支付工程款30万元，被告***承担连带清偿责任。”综上所述，原告替被告代缴的建筑工程营业税229190元、管理费43000元、检测费30000元应予返还。

被告***辩称：1、原告的诉请超过诉讼时效，建议法庭驳回诉请。对方提交的缴税凭证为2013年12月13日，还款协议书时间为2013年5月18日，原告在去年9月庭审期间，因当时不是案件审理的焦点，法庭未处理，我方也没有认可，故无论从还款协议书还是从缴税凭证时间看，截止去年9月份，原告的诉请时效已经超过2年，请法院审查时效；2、被告与原告不存在税款纠纷，从京城广场9号楼付款协议计划书第一项内容，双方签订的数额，按照民事交易常理，交易数额包含所有费用，且该项最后一句话“所产生的一切损失由甲方自行承担”，可以证明一切费用由甲方承担。付款时间2013年5月18日，此前已由原告建筑，2013年12月其缴纳的税款是谁建设谁交税。原告路艳2015年2月17日为***出具的欠条，形成证据链条，证明交税后原告仍然承担欠款50万的事实，综上，原告主张的税款与被告***无关；3、原告提交的交费凭证看，付款方与收款方都不是***，与其无关；4、原告起诉状称“下欠30万建筑工程款，经原被告同意，双方协商一致”，被告***对此不知情。

被告金显宗辩称：原告不应将我列为被告，我仅仅是经办人。

被告宁陵县博大工程建设有限公司辩称：原告的诉请我公司不予承担，因我公司只是提供资质，属于挂靠关系，供***使用，仅仅收取管理费，管理费已经由原告梁红旗代为转交4.3万元，我公司已经收到。其他费用，在借用资质时与***协商，我公司不再承担。

根据原、被告的诉辩请求，本院归纳本案争议的焦点为：1、原告的诉请是否超过诉讼时效；2、三被告是什么关系；3、原告的诉讼请求是否应予支持，应由谁承担责任。双方当事人对上述焦点均无异议，本庭依法予以确认。

原告***、路艳为证明其诉讼请求，向本院提交的证据材料有：第一组证据：***、路艳的身份证复印件各1份；证明对象：***、路艳诉讼主体适格。第二组证据：1、2011年5月29日宁陵县金源置业有限公司与***签订的《工程承包合同意向书》1份；2、宁陵县博大工程建设有限公司证明材料1份；证明对象：①宁陵金源置业有限公司将宁陵县永乐京城广场9号楼建筑工程发包给***承建。②***借用宁陵县博大工程建设有限公司资质承建宁陵县永乐京城广场9号楼工地。③***共承建4300000元的工程（应向宁陵县博大工程建设有限公司交纳43000元的管理费用）。证明***代***向博大公司交纳43000元的管理费。第三组证据：1、2013年5月18日***与金显宗签订的《京城广场九#楼付款计划协议书》1份。2、宁陵县人民法院（2016）豫1423民初1169号民事判决书1份；证明对象：①金显宗、***完成承建宁陵县永乐京城广场九号楼工程造价为4300000元，金源公司将拖欠金显宗、***债务（已付2300000元，下欠2000000元）转让给金显宗、***；协议200万元欠款自2013年5月18日至2013年8月20号由***付清；金显宗负责清理场地内施工材料的清场工作；以便于甲方后期施工。②2016年7月15日***委托金显宗以***、路艳拖欠工程款50万元为由诉至宁陵县人民法院，经审理判决***、路艳支付工程欠款30万元（已付170万元）；③该判决书明确指出“二被告（指***、路艳）称用先前替原告（指***）交的税款折抵本案下余欠款，本院认为，由于二被告交税行为发生在被告路艳出具欠条之前，且税款的交纳该由谁承担的问题，与本案审理的债务转让合同关系不是同一法律关系，就此问题，被告可另行协商或诉讼解决，本案对此不予审理。”证明建设营业税问题可协商或诉讼解决；④由于金显宗与***签订了京城广场9号楼付款协议计划书，且宁陵县法院（2016）豫1423民初1169号民事判决书，是其代理金显宗付款，故把金显宗列为被告；⑤由于***在2015年7月15日起诉***、路艳，判决书中也显示其要求扣除代缴营业税问题，故诉讼时效没有过期。第四组证据：1、《建筑业统一发票（代开）》1份；2、中国建设银行商丘南京路支行出具的流水清单1份；证明对象：①***为宁陵县永乐京城广场9号楼工程代宁陵县博大工程建设有限公司交建筑营业税319800元（其中含***完成工程造价4300000元的税款229190.00元）。②319800元税款有卡号：62×××31从中国建设银行商丘南京路支行支付，该卡为***所持有。第五组证据：1、宁陵县方园检测有限公司《检测报告》1份；2、宁陵县方园检测有限公司收据1份；证明对象：①检测委托单位为宁陵县博大建筑工程有限公司（委托人金显宗），委托日期2012年8月16日，工程名称为永乐京城广场9#楼，检测结论：永乐京城广场9号楼主体层共计29个构件进行了现场混凝土检测，所抽验构件均能满足图纸设计要求；②2013年8月27日***代宁陵县博大建设工程有限公司代***、金显宗向宁陵县方园检测有限公司交检测费10000元（该款应由***、金显宗交纳）。

被告***向本院提交的证据材料有：付款计划协议书、欠条各1份，证明税款应当由原告缴纳，付款协议、欠条与原告提交的发票形成一个证据链，证明原告诉请超过诉讼时效。

被告金显宗、宁陵县博大建筑工程有限公司没有提交证据。

被告***对原告提交的证据质证认为：对证据1，与答辩观点无关联性；对证据2，没有显示证据来源，对真实性、合法性有异议，因***未到庭，对证据的真实性无法确认，且与本案的焦点无关。合同中显示发包方为王舒，该人与案件是否有关不清楚，对证明材料没有出具人签名，也没有法定代表人签名，对其真实性、合法性不予认可，结合被3观点，***本人也没有说过其与博大公司有管理费的协商；对证据3,《京城广场九#楼付款计划协议书》中“2013年5月18日-8月20日付清，否则乙方有权停止甲方的后期施工，并无条件收回9号楼房产，所产生的损失甲方承担”，故该条款可以证明税费应当由原告承担，协议书的时间2013年5月18日，原告已经知道自己的权利受到侵犯，诉讼时效应开始计算。宁陵县人民法院（2016）豫1423民初1169号民事判决书与本案无关，原告陈述的法庭称扣除营业税诉讼时效未过期是不成立的，（2016）豫1423民初1169号案件中的原告没有认可或者承诺，没有放弃诉讼时效的抗辩；对证据4，《建筑业统一发票（代开）》时间是2013年12月13日，早已超过诉讼时效，该份证据恰恰证明原告的诉请应予驳回。中国建设银行商丘南京路支行出具的流水清单只是附带的，应当以发票为主；对证据5，与本案的焦点没有直接关系。

被告金显宗对原告提交的证据质证认为：同意被告***的质证意见，另原告将我列为被告不当，我仅仅是经办人，是施工的，与博大公司没有任何手续，借用资质的事情也不是经过我办的，原告诉称的税款问题与我无关，前期的事情都是“王舒”做的。原告的前两组证据与我无关；对证据3我只是替代***与***签了一个付款计划书，该计划书是在2013年5月18日签订的，按照协议在8月20日之前付清欠款，因原告违约才导致后期的问题。***为博大公司交的，与我无关，后期所有的费用均由原告承担。

被告宁陵县博大建筑工程有限公司对原告提交的证据质证认为：对证据2，该承包方是被告***，并不是我公司承包建设的，该工程施工的一切事项与我公司无关。该证明材料是宁陵县博大建筑工程有限公司出具，证明当时与***借用资质一事已经协商一致，约定按照总价款1%收取管理费，后期由***代缴。对其他证据不予质证，因我公司仅提供资质，对所有纠纷均不是博大公司参与的，与我公司无关，不承担建设费、税费等。

原告对被告***提交的证据质证认为：协议书和欠款均不能证明税费由原告承担，不能达到被告***的证明目的。税法明确规定承建方缴纳营业税，而不是通过推理确定。

被告金显宗对被告***提交的证据无异议。

被告宁陵县博大建筑工程有限公司对被告***提交的证据质证认为：该协议与欠条的形成，我公司均没有参与，无法质证。

对双方当事人的证据，本院作如下分析认定：1、原告提交的第一组证据：身份证可以与（2016）豫1423民初1169号民事判决书相互印证，能够证明原告具有诉讼主体资格，与本案具有关联性，且具有客观性，证据内容和形式合法，可以作为本案确认案件事实的依据，依法予以确认。2、原告提交的第二组证据：2011年5月29日宁陵县金源置业有限公司与***签订的《工程承包合同意向书》和宁陵县博大工程建设有限公司的证明材料，可以证明王舒（宁陵金源置业有限公司）将宁陵县永乐京城广场9号楼建筑工程发包给***承建，在承建过程中借用宁陵县博大工程建设有限公司资质进行的施工，且可以证明***共承建4300000元的工程的案件事实，具有客观性，证据形式合法，与本案具有关联性，依法予以确认。3、原告提交的第三组证据***与金显宗2013年5月18日签订的《京城广场九#楼付款计划协议书》和宁陵县人民法院（2016）豫1423民初1169号民事判决书可以证明***承建宁陵县永乐京城广场九号楼已经完成的工程造价为4300000元，王舒（宁陵金源置业有限公司）将拖欠***的债务（已付2300000元，下欠2000000元）转让给***，协议约定200万元欠款自2013年5月18日至2013年8月20号由***付清，金显宗负责清理场地内施工材料的清场工作，以便于后期施工的证明目的，依法予以确认。同时可以证明2016年7月15日***委托金显宗以***、路艳拖欠工程款50万元为由诉至宁陵县人民法院，经审理判决***、路艳支付给***工程欠款30万元，且该判决书已经告知：***、路艳先前替***交的税款由谁承担的问题，可另行协商或诉讼解决。虽然是金显宗与***签订了京城广场9号楼付款协议计划书，且宁陵县法院（2016）豫1423民初1169号民事案件审理过程中金显宗仅是***的委托代理人，故不能实现金显宗是本案适格诉讼主体的证明目的。宁陵县法院（2016）豫1423民初1169号民事判决书中显示***、路艳，要求扣除代缴营业税的问题，可以证明***、路艳也一直在主张，故被告主张已经超过诉讼时效的观点不成立。4、原告提交的第四组证据《建筑业统一发票（代开）》、中国建设银行商丘南京路支行出具的流水清单，具有客观性、合法性，与本案案件事实具有关联性，可以证明***为宁陵县永乐京城广场9号楼工程代宁陵县博大工程建设有限公司交建筑营业税319800元，其中含***完成工程造价4300000元的税款229190.00元，依法予以确认。5、原告提交的第五组证据：宁陵县方园检测有限公司《检测报告》和宁陵县方园检测有限公司的收据，可以证明委托单位为宁陵县博大建筑工程有限公司（委托人金显宗），委托日期为2012年8月16日，为永乐京城广场9号楼主体层共计29个构件进行了现场混凝土检测，2013年8月27日***代宁陵县博大建设工程有限公司向宁陵县方园检测有限公司交检测费10000元，可以实现该款应由***交纳的证明目的，依法予以确认。6、***借用宁陵县博大建筑工程有限公司资质进行施工，按照行业惯例应当交纳管理费，***没有交纳，梁红旗代被告***交纳确系案件事实，被告***应当依法承担相应施工款额的管理费，应当返还梁红旗为其代交的43000元。7、被告***提交的付款计划协议书、欠条，不能显示双方约定了其他款项在结算后均由梁红旗交纳的证明目的，不予确认。

通过对上述有效证据的认定及双方当事人相一致的陈述，可以确认以下案件事实：2011年5月29日王舒与被告***签订工程承包合同意向书1份，其内容为：“承包工程：宁陵县永乐京城广场9号楼发包方：宁陵县金源置业有限公司承包方：***1、永乐广场9号楼于2011年3月29日与客户签署了整体认购协议书。从工程进度及工程质量等因素考虑，应该楼宇认购客户的要求，销售方（即该意向合同所指的发包方）愿意将该工程的建筑施工发包至本合同的承包方。2、由于签订该意向书之日，该楼宇的施工图纸并未最终确认，经双方协商一致确认，在承包方遵守《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的情况下，并同意按图纸审核后核定的工程预算价格进行施工，甲方须将该工程的施工建筑交与承包方，该工程达到正负零后，甲方开始正常拨付工程款。3、待工程施工图纸审核完毕，双方正式签署《建筑工程施工合同》后，该意向书自动废止。发包方代表王舒承包方代表：***。”，此后在施工过程中，***委托金显宗对建筑工程进行管理，并由王舒代***借用了宁陵县博大建筑工程有限公司的资质进行施工，主体工程施工完毕后，王舒（河南九都金源置业有限公司）将该工程的楼宇出售给梁红旗，王舒（河南九都金源置业有限公司）下欠***的工程款，协议约定由梁红旗支付，梁红旗与***签订协议书1份，内容为“京城广场9号楼付款协议书甲方：梁红旗乙方：***工程名称：宁陵县永乐京城工程九号楼（以下简称九号楼）上述乙方承建了甲方的九号楼、工程总造价为4300000元（肆佰叁拾万元整），承包方式为包工包料、已付工程款2300000元（贰佰叁拾万元整），现主体工程已完工，但甲方未如期付款，经双方在平等、自愿、真实的基础上达成如下付款协议：一、由于甲方的原因不能支付乙方的承包工程款，后期工程由甲方另行找其他施工队完成，后期施工与乙方无关，但甲方尾欠乙方的承包工程款2000000元（贰佰万元整），自2013年05月18日至2013年08月20日付清、否则依法有权停止甲方的后期施工并无条件收回全部九号楼的房产，所产生的一切损失均由甲方自行承担。二、本协议签订后，乙方负责清理场地内施工材料的清场工作，以便于甲方后期施工。（但甲方必须先支付给乙方1000000元（壹佰万元）的尾欠款方可进行施工。备注：该段已经划去，但未按指印）；余款1000000元（壹佰万元）自本协议签订后两个月内付清。三、甲方不能按协议履行付款行为，乙方除采取上述措施外，甲方必须另行承担未付总额10%的违约金。（违约金按每天10%计算）。四、本协议自双方签字之日起生效。五、未尽事宜双方协商解决，协商不成可提交当地法院仲裁。六、本协议一式二份，双方各持1份，具有同等法律效应。甲方代表：梁红旗身份证号：乙方代表：金显宗身份证号2013年05月18日备注：工程款预付计划：六月份50万元（伍拾万元整）、七月份50万元（伍拾万元整）、八月份100万元（壹佰万元整）”。后因原告办理房产证需要提交相关建设手续和缴纳建筑税款手续，于2013年8月27日以宁陵县博大工程建设有限公司的名义支付给宁陵县方园检测有限公司实验费10000元，2013年12月13日以宁陵县博大工程建设有限公司的名义支付税款319800元，并于2013年12月23日支付给宁陵县博大工程建设有限公司管理费60000元。原告提交的宁陵县方园检测有限公司的检测报告显示检测地为永乐京城广场9号楼，检测项目为混凝土回弹检测委托单，委托单位为宁陵县博大工程建设有限公司，委托人为金显宗，见证人为后红梅，委托日期2012年8月16日。因为梁红旗未按协议约定全部给付***工程款，经催要，2015年2月17日路艳为***出具欠条1张，内容为“今欠***款伍拾万元整欠款人路艳2015年3月5日把款结清2015.2.17号”，***持此欠条于2016年7月15日诉至本院，本院于2016年11月21日做出（2016）豫1423民初1169号民事判决书，判决书显示：“二被告称用先前替原告交的税款折抵本案下余欠款，本院认为，由于二被告交税的行为发生在被告路艳出具欠条之前，且税款的缴纳该由谁承担的问题，与本案审理债务转让合同关系不是同一法律关系，就此问题原、被告可另行协商或诉讼解决，本案对此不予审理。判决：被告路艳向原告***支付工程欠款30万元，被告梁红旗承担连带清偿责任。”，此后，***申请执行路艳、梁红旗履行此判决，梁红旗、路艳以代交的税款、实验费、管理费应当由***、金显宗承担为由诉至本院。

本院认为：王舒（河南九都金源置业有限公司）将宁陵县永乐京城广场9号楼的在建工程出售给梁红旗后，梁红旗与***签订协议书1份，协议约定后期工程由梁红旗另行找其他施工队完成，后期施工与***无关，并对前期工程应当支付的工程款签订了还款计划，但对建筑税款、检测费、借用建筑资质的管理费如何承担没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”的规定，***作为建筑工程的承建方，缴纳税款及工程建设项目实验费是其法定的义务和基本义务，而其没有缴纳，直接影响了楼房产权证的办理，梁红旗作为产权人为办理房权证代***缴纳后，并按***应当得到工程款数额的比例承担相应税款的诉讼请求成立，本院予以支持；而工程项目的实验费系***承建工程期间由金显宗委托检测单位检测，该实验费应当由***承担。宁陵县博大工程建设有限公司认可原告梁红旗已向其支付管理费60000元，是按工程价款的1%收取，且认可是***借用资质进行工程建设，按照市场惯例借用建筑公司的资质进行施工应当交纳管理费，故梁红旗代***支付管理费后，有权向义务人***进行追偿，而***施工的工程价款为4300000元，故应当承担43000元的管理费。原告主张的工程税款是按照工程总价款600万元缴纳了税款319800元，而***建设工程的价款为4300000元，其应当缴纳的税款款额为229190元。虽然原告梁红旗代被告***缴纳税款及实验费的时间均在2013年，但因梁红旗拖欠被告***的建筑款，且在***诉讼至法院期间，原告梁红旗对上述款项进行了主张，系双方互负债务，故被告称已经超过诉讼时效的理由不成立，不予支持。被告金显宗系***聘用的管理人，其与原告之间的业务往来系职务行为，不应当承担本案的法律责任，原告要求金显宗承担本案法律责任的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决书生效后十日内给付原告梁红旗、路艳垫付的税款229190元、实验费10000元、管理费43000元，共计282190元；

二、驳回原告梁红旗、路艳的其他诉讼请求。

如被告***未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5833元，由原告梁红旗、路艳负担386元，被告***负担5447元。

如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提供副本一式六份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长　刘　　　保　　　建

审判员　吕春元审判员杨文飞

二〇一七年八月十四日

书记员　李　　　苗　　　苗

书记员　楚　　　琳　　　琳