某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫14民终3900号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年6月18日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。

委托诉讼代理人：崔向坤，河南华豫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年6月21日出生，汉族，住河南省宁陵县。

被上诉人（原审原告）：路艳，女，1981年8月29日出生，汉族，住河南省宁陵县。

二被上诉人委托诉讼代理人：张世金，河南世金律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁陵县博大工程建设有限公司。

法定代表人：武太峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：楚成良，河南信陵律师事务所律师。

原审被告：金显宗，男，1988年4月19日出生，汉族，住河南省宁陵县。

上诉人***因与被上诉人***、路艳，被上诉人宁陵县博大工程建设有限公司（以下简称博大公司），原审被告金显宗建设工程施工合同纠纷一案，不服宁陵县人民法院（2017）豫1423民初1062号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人崔向坤，被上诉人***、路艳共同委托诉讼代理人张世金，被上诉人博大公司的委托诉讼代理人楚成良，原审被告金显宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人并未借用博大公司资质。2011年5月29日，上诉人与宁陵县金源置业有限公司签订工程承包合同意向书，宁陵县金源置业有限公司将宁陵县永乐京城广场9#楼建筑工程发包给上诉人承建。但上诉人与博大公司之间不存在任何关系，其与开发商宁陵县金源置业有限公司之间的关系与上诉人无关，上诉人与博大公司之间不存在借用资质的行为。2、一审法院认定***、路艳支付的税款系代上诉人垫付与事实不符。（1）从上诉人与***签订的京城广场9#楼付款计划协议书结合路艳为上诉人出具的欠条可知，上诉人与被上诉人之间并不存在其他债权债务关系，依据双方签订的付款计划协议书，双方当时约定的金额为工程净价款。依据常理，在双方没有约定需要***为房屋出售人垫付款项的情况下，其不会主动代房屋出售人垫付数额如此大的款项的，***在买受京城广场9#楼后以博大公司名义缴纳相关税费是其应当履行的义务，不存在代上诉人垫付的问题。（2）路艳于2015年2月17日向上诉人出具欠条的行为说明，在此之前除***、路艳欠上诉人500000元外，双方之间并不存在其他债券债务关系。如果说***、路艳2013年即已代上诉人垫付本案款项的话，那么，在上诉人于2015年向其索要欠款时，其肯定会向上诉人主张将该垫付款项冲抵欠款，但其却于2015年2月17日向上诉人出具了500000元的欠条，并承诺2015年3月5日把款结清。由此可知，在此之前上诉人与***、路艳之间除欠条的500000元纠纷外，其他没有任何纠纷。所以，***、路艳本案诉请主张是代上诉人垫付，显然不能成立。二、一审法院适用法律错误。一审在***、路艳、博大公司未提交任何关于上诉人借用博大公司资质的证据的情况下，认定上诉人借用其资质，显属适用法律错误。

***、路艳辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

博大公司辩称，上诉人与***、路艳纠纷与博大公司无关，博大公司没有自始自终没有参与。请求维持原判。

金显宗述称，同意上诉人的上诉请求及理由。

***、路艳向一审法院起诉请求：请求依法判令***、金显宗、博大公司返还为其代缴的建筑工程营业税229190元，返还为其支付的管理费43000元及检测费30000元。

一审法院认定事实：2011年5月29日王舒与***签订工程承包合同意向书1份，其内容为“承包工程：宁陵县永乐京城广场9号楼。发包方：宁陵县金源置业有限公司。承包方：***。1、永乐京城9号楼于2011年5月29日与客户签署了整体的认购协议。从工程进度及工程质量等因素考虑，应该楼宇认购客户的要求，销售方（即该意向合同所指的发包方）愿意将该工程的建筑施工发包至本合同的承包方。2、由于签订该意向书之日，该楼宇的施工图纸并未最终确认，经双方协商一致确认，在承包方遵守《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建筑工程施工合同法》的情况下，并同意按图纸审核后核定的工程预算价格进行施工，甲方须将该工程的施工建筑权交与承包方，待工程进度达到正负零后，甲方开始正常拨付工程款。3、待工程施工图纸审核完毕，双方正式签署《建筑工程施工合同》后，该意向书自动废止。发包方代表：王舒。承包方代表：***。”此后在施工过程中，***委托金显宗对建筑工程进行管理，并由王舒代***借用博大公司资质进行施工，主体工程施工完毕后，王舒（河南九都金源置业有限公司）将该工程的楼宇出售给***，王舒（河南九都金源置业有限公司）下欠***的工程款，协议约定由***支付，***与***签订协议书1份，内容为“京城广场9#楼付款计划协议书。甲方：***。乙方：***。工程名称：宁陵县永乐京城工程九号楼（以下简称九号楼）上述乙方承建了甲方的九号楼、工程总造价为4300000元（肆佰叁拾万元整），承包方式为包工包料、已付工程款2300000元（贰佰叁拾万元整），现主体工程已完工，但甲方未如期付款，经双方在平等、自愿、真实的基础上达成如下付款协议：一、由于甲方的原因不能支付乙方的承包工程款，后期工程由甲方另行找其他施工队完成，后期施工与乙方无关，但甲方尾欠乙方的承包工程款2000000元（贰佰万元整），自2013年05月18日至2013年08月20日付清、否则乙方有权停止甲方的后期施工并无条件收回全部九号楼的房产，所产生的一切损失均由甲方自行承担。二、本协议签订后，乙方负责清理场地内施工材料的清场工作，以便于甲方后期施工。（但甲方必须先支付给乙方1000000元（壹佰万元）的尾欠款方可进行施工。备注：该段已经划去，但未按指印）；余款1000000元（壹佰万元）自本协议签订后两个月内付清。三、甲方不能按本协议履行付款行为，乙方除采取上述措施外，甲方必须另行承担未付总额10％的违约金。（违约金按每天10％计算）。四、本协议自双方签字之日起生效。五、未尽事宜双方协商解决，协商不成可提交当地法院仲裁。六、本协议一式二份，双方各持1份，具有同等法律效应。甲方代表：***。身份证号：。乙方代表：金显宗。身份证号。2013年05月18日。备注：工程款预付计划：六月份500000元（伍拾万元整）、七月份500000元（伍拾万元整）、八月份1000000元（壹佰万元整）”。后因***、路艳办理房产证需要提交相关建设手续和缴纳建筑税款手续，于2013年8月27日以博大公司名义支付给宁陵县方园检测有限公司实验费10000元，2013年12月13日以博大公司的名义支付税款319800元，并于2013年12月23日支付给博大公司管理费60000元。***、路艳提交的宁陵县方园检测有限公司的检测报告显示检测地为永乐京城广场9号楼，检测项目为混凝土回弹检测委托单，委托单位为博大公司，委托人为金显宗，见证人为后红梅，委托日期2012年8月16日。因为***未按协议约定全部给付***工程款，经催要，2015年2月17日路艳为***出具欠条1张，内容为“今欠***款伍拾万元整。欠款人：路艳。2015年3月5日把款结清。2015.2.17号。”***持此欠条于2016年7月15日诉至该院，该院于2016年11月21日做出（2016）豫1423民初1169号民事判决书，判决书显示“***、路艳称用先前替***交的税款折抵本案下余欠款，该院认为，由于***、路艳交税的行为发生在路艳出具欠条之前，且税款的缴纳该由谁承担的问题，与本案审理债务转让合同关系不是同一法律关系，就此问题双方可另行协商或诉讼解决，本案对此不予审理。判决：路艳向***支付工程欠款300000元，***承担连带清偿责任。”此后，***申请执行路艳、***履行此判决，***、路艳以代交的税款、实验费、管理费应当由***、金显宗承担为由诉至该院。

一审法院认为，王舒（河南九都金源置业有限公司）将宁陵县永乐京城广场9号楼的在建工程出售给***后，***与***签订协议书1份，协议约定后期工程由***另行找其他施工队完成，后期施工与***无关，并对前期工程应当支付的工程款签订了还款计划，但对建筑税款、检测费、借用建筑资质的管理费如何承担没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”的规定，***作为建筑工程的承建方，缴纳税款及工程建设项目实验费是其法定的义务和基本义务，而其没有缴纳，直接影响了楼房产权证的办理，***作为产权人为办理房权证代***缴纳后，并按***应当得到工程款数额的比例承担相应税款的诉讼请求成立，该院予以支持；而工程项目的实验费系***承建工程期间由金显宗委托检测单位检测，该实验费应当由***承担。博大公司认可***已向其支付管理费60000元，是按工程价款的1％收取，且认可是***借用资质进行工程建设，按照市场惯例借用建筑公司的资质进行施工应当交纳管理费，故***代***支付管理费后，有权向义务人***进行追偿，而***施工的工程价款为4300000元，故应当承担43000元的管理费。***、路艳主张的工程税款是按照工程总价款6000000元缴纳了税款319800元，而***建设工程的价款为4300000元，其应当缴纳的税款款额为229190元。虽然***代***缴纳税款及实验费的时间均在2013年，但因***拖欠***的建筑款，且在***诉讼至法院期间，***对上述款项进行了主张，系双方互负债务，故***称已经超过诉讼时效的理由不成立，不予支持。金显宗系***聘用的管理人，其与***、路艳之间的业务往来系职务行为，不应当承担本案的法律责任，***、路艳要求金显宗承担本案法律责任的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告***于判决书生效后十日内给付原告***、路艳垫付的税款229190元、实验费10000元、管理费43000元，共计282190元；二、驳回原告***、路艳的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5833元，由原告***、路艳负担386元，被告***负担5447元。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：涉案税款、管理费、检测费交纳义务主体应如何确定。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。

二审中，各方当事人均没有提供新的证据材料。

本院经审理查明的事实与一审查明的除借用资质主体外的事实相同。另查明，企业信息网络查询系统查询不到宁陵县金源置业有限公司注册信息，能够查询到河南九都金源置业有限公司注册信息。

本院认为，一、京城广场九#楼付款计划协议书性质问题。2013年5月18日***、路艳为购买房屋在涉案工程尚未完工情况下，采取与***签订债务转让合同的方式承接河南九都金源置业有限公司债务，并承诺后期工程自行施工完成，属于债权债务的概括转移，即概括承受河南九都金源置业有限公司的欠付工程款义务及施工人施工权利和附随义务。本案***虽于2013年缴纳了税款、管理费、检测费，但缴纳原因在于工程的尽快完工和房产证的办理，系出于己方利益，且时间在合同履行期间。如就上述费用缴纳主体双方未达成债权债务概括转移的意思表示，***即应当根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定及时行使同时履行抗辩权，其未行使法定权利，而于2015年2月17日由路艳出具欠条和之后分两次付款给***的实际履行行为，进一步印证了上述付款计划协议书的债权债务概括转移的性质。因此，***、路艳本案诉讼请求不符合法律逻辑和合同履行实际，依法不应得到支持。二、***借用资质问题。2011年5月29日工程承包合同意向书是个人之间签订，虽然宁陵县人民法院（2016）豫1423民初1169号民事判决书认定了***的实际施工人身份，但博大公司资质如何借用无相关证据证明，一审法院认定系***借用的博大公司资质证据不足，即***实际施工人身份并不等同于资质借用人身份，本案缺乏***和博大公司之间借用资质的书面证据，也即从借用资质的角度，也不必然得出***、路艳诉请的费用缴纳主体一定归责于***。综上，一审判决认定事实部分不清，且适用法律欠妥，导致判决结果失当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销宁陵县人民法院（2017）1423民初1062号民事判决。

二、驳回被上诉人***、路艳的诉讼请求。

一审案件受理费5833元，二审案件受理费5833元，共计11666元，均由被上诉人***、路艳负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘一宇

审判员　　周克风

审判员　　许长峰

二〇一八年六月二十日

书记员　　刘　雪