六冶洛阳机电安装有限公司、中国二冶集团有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省滨州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1691民初973号 原告（反诉被告）：六冶洛阳机电安装有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区长春路38号街坊，统一社会信用代码：91410300171077213G。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中国二冶集团有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号，统一社会信用代码：9115020011439356XY。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，中国二冶集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：***，内蒙古琛琪律师事务所律师。 原告六冶洛阳机电安装有限公司（以下简称六冶公司）与被告中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）建设工程合同纠纷一案，滨州市中级人民法院以（2019）鲁16民终2960号民事裁定，撤销本院作出的（2018）鲁1691民初690号民事判决，发回本院重审。本院于2021年7月7日立案后，依法适用普通程序,公开开庭审理了本案，在庭审中二冶公司提出反诉。六冶公司的委托诉讼代理人***、**，二冶公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告六冶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1853411.4元及利息（自2010年12月6日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由被告负担。事实与理由：原告是一家专业从事冶金行业电气安装与调试的公司。被告于2009年10月5日从滨州市政通新型铝材有限公司（以下简称政通公司）处承包了“政通新型铝材项目工程”，工程内容包括：B-2车间，铸轧车间、冷轧车间、2#110KV开关站、2#整流室、10KV总配及低配电及相关循环水管网、主控楼、槽大修及抬包清理、办公楼、倒班楼等。后被告将其承包工程中的整流所、110KV开关站、主控楼、全部电气及仪表安装工程等分包给了原告，双方于2010年2月6日签订《工程分包合同》。原告于2010年12月5日将分包的工程交付给被告。施工过程中，被告向原告支付了1305429.24元工程款。被告于2012年前后完成涉案整体工程的施工，并交付给了政通公司。但被告迟迟不与政通公司办理工程结算事宜，导致原告分包的工程款迟迟不能给付。原告多次要求被告支付剩余工程款，被告以各种理由拖延。请求依法支持原告诉讼请求。 被告二冶公司辩称，（一）原告的诉讼请求时效已过，应予驳回。原告主张案涉工程是在2012年底验收完工的，但原告在2018年6月7日才提起诉讼，提出诉讼请求时已超过六年之久，已超过法定诉讼时效，应依法承担相应的法律后果。（二）本案案涉工程应以发包人政通公司与被告的结算结果为依据，且应扣除相关费用。被告与原告签订的《工程分包合同》第一部分第二条分包合同价约定，本合同采用预算、结算方式计价；合同通用条款部分第27条第1-3款中约定，本分包工程对发包人的竣工结算由承包人负责组织实施，分包人负责提供资料，积极配合；以预算结算形式的分包工程竣工结算，发包人对承包人竣工结算并审计完成后，分包人在28天内向承包人报送完整的竣工结算资料一式三份，承包人依据发包人完成的竣工结算值（属审计的工程为审计值）和分包合同的相关规定，审核分包人报送的竣工结算，在扣除承包方供应材料费以及其他应扣费用后作为最终结算值。根据上述合同条款的约定，原告与被告就其分包的整流所110KV开关站、主控楼、全部电器及仪表安装工程的工程结算，应以被告与发包人政通公司的结算金额为依据进行结算。如果原告与被告进行结算，双方结算工程款前须按照合同约定的项目进行核减，包括甲供材、施工用水电费用、管理费（税前造价7%）、规费、税金、审计费，以及原告在施工中产生的罚款，而扣除前述项目后，被告非但不欠原告的工程款，而且原告应当退还被告超额支付的工程款。请求查明事实，驳回原告的起诉。 反诉原告二冶公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人返还材料款732706元；2.本案诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2009年10月5日，反诉人下设的原山东分公司与政通公司签订《建设工程施工合同》，承建位于滨州经济开发区的政通新型铝材项目工程。2010年2月6日，反诉人山东分公司与被反诉人内设部门六冶机电安装公司电气安装调整工程处（以下简称电气工程处）签订《工程分包合同》，约定承包范围及内容为整流所、110KV开关站、主控楼的电气及仪表安装工程，分包合同价为，采用预算、结算方式计价。被反诉人分包上述工程后，施工期间以反诉人的名义从政通公司处多领取了价值732706元的材料。反诉人多次要求被反诉人返还多领的材料款，被反诉人一直拒绝返还。特提起反诉，望判如所请。 反诉被告六冶公司辩称，案涉工程是甲供材料工程，甲方提供的材料都是针对施工方即二冶公司进行提供，并没有直接向分包工程的六冶公司提供材料，因此六冶公司从来就没有从政通公司处领取材料。另外反诉人主张被反诉人多领材料，并没有任何证据支持。应当驳回反诉人的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，并进行了质证。对当事人无异议的证据：原告六冶公司提交的《建设工程施工合同》、《工程分包合同》、六冶公司文件《关于机构设置和干部任职的通知》、滨州市中级人民法院二审调查笔录和本院原一审证据交换笔录，确认为有效证据。 对鉴定机构出具的工程造价鉴定意见的真实性双方无异议，被告二冶公司对鉴定依据、扣除事项、鉴定范围等提出书面异议并申请重新或补充鉴定，山东**建设项目管理有限公司（以下简称**公司）针对二冶公司的异议已作出书面回复说明，其中有些异议是法院审判权判断的事项，并不是鉴定解决的事项，对该鉴定报告确认为有效证据，对补充鉴定的请求不予准许。 对有争议的证据，做如下确认：被告二冶公司提交的政通公司工程结算汇总表，属于与政通公司总包合同的结算，确认其真实性，但本案工程竣工后迟迟未进行审计结算，才导致六治公司起诉并在诉讼中申请鉴定，二冶公司对此负有责任，据此，本案应以鉴定报告来确定工程款数额，不应以总包中的结算数额作为工程款和扣款的依据。对于其中的耗料单，六冶公司除对2010年9月12日的一张无分包方人员签字的7600元不认可外，对其余“**”签字的单据予以认可，上述证据在鉴定时未提交，可在本案中作为甲方供材予以扣除。对于罚款单，系政通公司对二治公司的罚款，是否扣除应结合罚款理由及合同约定予以确定。二冶公司提交劳务费用结算表用于证明防雷接地工程不是六冶公司施工，应当从鉴定的工程造价中扣除，鉴定机构对此作了回复，六冶公司认可防雷接地工程不是其施工，相应的施工费可以扣减，在本案中可以参考使用。二冶公司在反诉中提交的发货明细，虽有“**”的签字，但不能证明这些材料就是超领的甲供材，亦不能证明这些材料未在鉴定报告或总包的审计结算中作为甲供材已经扣除，对其效力不予确认。 依据确认的有效证据并结合当事人的陈述，本院认定如下事实：2009年10月5日，政通公司（发包人）与二冶公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，二冶公司承建政通公司的政通新型铝材项目工程：B-2车间，铸轧车间、冷轧车间、2#110KV开关站、2#整流室、10KV总配及低配电及相关循环水管网、主控楼、槽大修及抬包清理、办公楼、倒班楼等。承包范围为：按图纸要求施工（土建工程、安装工程），合同约定的开工日期为2009年10月15日进场，竣工日期为2010年6月30日。原中国第二冶金建设有限责任公司山东分公司（以下简称二冶山东分公司）在承包人处**。2010年2月6日，二冶山东分公司（承包人）与电气工程处签订《工程分包合同》，将滨州政通新型铝材项目中的整流所、110KV开关站、主控楼、全部电气及仪表安装工程分包给电气工程处施工，合同采用预算、结算方式计价。电气工程处系六治公司于2008年2月21日设立的内设机构。二冶公司在原一审中认可，分包工程实际竣工日期为2010年12月5日，涉案整体工程于2012年验收并向政通公司交付。二冶公司向六冶公司已付工程款的数额为1305429.24元。对六冶公司分包的工程造价，经六冶公司申请，本院委托，**公司于2021年6月25日作出鲁**鉴定[2021]工程鉴字第10号司法鉴定意见，鉴定工程造价为12816019.08元,扣除应扣甲供材和税金后，应付工程款3158840.64元；并对管理费提出了不含甲供材和税前造价两项意见。六冶公司支付鉴定费99200元。 另外，2021年9月23日，二冶公司与政通公司完成了结算，针对分包的工程，所列项目为“政通一厂”，经审计，扣除甲供材、审计***审费后，应付工程款数额为小于**公司鉴定的数额。 本院认为，对于涉案分包合同的效力问题。六治公司认为未经发包人同意，属违法分包，合同无效，但其在2018年原一审中起诉时，在诉状中明确陈述分包经过了政通公司的同意，政通公司在原一审中对是否同意分包也未明确表明态度，根据诉讼中禁止反言的原则，现六冶公司仅依据二审中政通公司的代理人没有经过公司同意的陈述主张合同无效违背上述原则，结合六治公司具备相应的电气安装资质，涉案《工程分包合同》在效力上倾向于为有效，六冶公司施工完毕并验收合格后，有权主张工程款。本案系发回重审的案件，二冶公司在原一审中未提出诉讼时效抗辩，在本案程序中再主**诉讼时效不具有合理性，本院不予支持。 对于应付工程款的数额。分包合同虽然有依据总包合同的竣工结算值，扣减相应应扣费用后，作为最终结算值的规定，其前提是二冶公司要先与政通公司进行结算。在涉案整体工程2012年已竣工的情形下，因存在超领甲供材的争议，迟迟未进行结算，致使六冶公司通过诉讼主张工程款，并在诉讼中申请工程造价鉴定具有合理性，而且二冶公司在原一审中对山东龙达工程造价咨询有限公司（以下简称龙达公司）出具的审计报告不予认可，在重审中鉴定报告已作出的情况下，再与政通公司进行结算，相应不利后果应由其自行负担，其主张依据该结算结果约束分包工程的结算不应得到支持，本案应依据鉴定报告来计算应付工程款。针对二冶公司的异议和应扣款项的主张，回应如下：1.依据龙达公司的审计报告核减预算和调整甲供材的扣除金额，前已述及，二冶公司自行进行的结算，后果不能及于未参与的六冶公司，不予支持。2.水电费和防雷接地工程，**公司已作了说明，水电费计算方法正确，防雷接地工程根据**公司的回复，相应的费用24202元可以扣减。3.扣除审计、复审费用，在总包和分包合同中均未有复审费用承担的约定，复审费用不能由六冶公司承担；分包合同中虽然有分包人应当承担总包合同中与分包工程有关的承包人的义务与责任的约定，但从文义上看，该责任不应包括工程款负担方面的责任，而且与政通公司的结算，六冶公司并未提交相关的资料，对审计审减的结果没有责任，审计费也不应扣除。4.管理费，在分包合同有效的情况下，管理费当然应当予以支持，即使分包合同的效力受影响，但管理费作为分包允许获得的工程差价，而且二冶公司在施工中实际参与了管理，管理费也应予以支持。分包合同约定的管理费是税前造价的7%，双方对基数是否包含甲供材存在争议，因为分包合同中对让利的约定均是在扣除甲供材的前提下，对管理费的计算如果包含甲供材，一是与合同的其他约定不符，二是涉案工程甲供材占比过高（近80%），如果按包含甲供材计算管理费，则会导致管理费的占比远超行业惯例，故管理费的计算基数应按不含甲供材确定，其数额为223119.09元。5.对于鉴定时未提交的甲方供材和施工罚款，庭审中六冶公司认可**签字的供材数额可以扣除，数额为59081元（66681元-7600元）；分包合同第29.3条约定，属分包人原因，发包人对承包人的处罚责任及费用由分包人承担，政通公司对二冶公司的罚款23000元均是在六冶公司施工的110KV开关站等范围，处罚原因有六冶公司施工的电气安装问题，有的是土建与电气相互推诿，由于六冶公司不承认土建是由其施工，二冶公司对受处罚自身也有管理责任，故本院确定由六冶公司承担其中13000元的罚款。综上，计算出的应付工程款为1534009.31元（3158840.64元-1305429.24元-24202元-223119.09元-59081元-13000元）。 对于工程款的利息，虽然涉案工程早已交付，但在超领甲供材的问题上存在争议，导致迟迟未能结算，利息应当建立在工程款确定的基础上，而且本案分包合同约定的计价方式为预算、结算方式，需要待总包合同审计完成后再进行分包合同的结算，而本案总包合同审计也是近期才完成，故不能按原告主张从工程交付之日计算利息。自鉴定机构接受委托之日（2020年11月20日）开始，工程款的确定有了可预期的基础，可自该日起计息。由于总包合同中对审计费约定由双方分担，分包合同中也有分包人承担总包合同中承包人义务的约定，考虑到审计费由二冶公司自行负担，对鉴定费可由六冶公司适当多承担，确定其负担70%的鉴定费69440元。 对于二冶公司的反诉请求。二冶公司提交的证据只能证明**领取了相关材料，由于该材料很有可能已用于涉案工程，并在鉴定或审计中作为甲供材已经扣除，即其不能证明属于未涉及的超领的甲供材，应承担举证不能的法律后果，对反诉请求本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告中国二冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告六冶洛阳机电安装有限公司工程款1534009.31元及利息（以1534009.31元为基数，自2020年11月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告六冶洛阳机电安装有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告中国二冶集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21478元，由被告中国二冶集团有限公司负担17776元，原告六冶洛阳机电安装有限公司负担3702元；反诉案件受理费5564元（已减半收取），由反诉原告中国二冶集团有限公司负担；鉴定费99200元，由原告六冶洛阳机电安装有限公司负担69440元，被告中国二冶集团有限公司负担29760元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月二十四日 书　记　员　　***