临沂众信建筑安装有限公司与临沂市京华钢材有限公司、临沂市东源投资有限公司执行分配方案异议之诉一审民事判决书

山东省临沂市河东区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁1312民初1447号

原告：临沂众信建筑安装有限公司，住所地临沂市河**昆明路**。

法定代表人：杨建波，总经理。

委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。特别授权。

委托诉讼代理人：高磊，山东铭星律师事务所律师。特别授权。

被告：临沂市京华钢材有限公司，，住所地临沂经济技术开发区芝麻墩街道兰墩村

法定代表人：石增杰，总经理。

委托诉讼代理人：马建国，山东兰亭律师事务所律师。特别授权。

委托诉讼代理人：石海春，山东兰亭律师事务所实习律师。一般代理。

被告：临沂市东源投资有限公司，，住所地临沂市河**沂河路**万和城

法定代表人：高强，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：牛成志，山东宇澄律师事务所律师。一般代理。

被告：临沂市世和房地产开发有限公司，住所，住所地临沂市河**昆明路**div>

法定代表人：高明，执行董事。

原告临沂众信建筑安装有限公司与被告临沂市京华钢材有限公司、临沂市东源投资有限公司、临沂市世和房地产开发有限公司执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告临沂众信建筑安装有限公司的委托诉讼代理人王振官，被告临沂市京华钢材有限公司的委托诉讼代理人马建国，被告临沂市东源投资有限公司的委托诉讼代理人牛成志到庭参加诉讼，被告临沂市世和房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

临沂众信建筑安装有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令撤销河东法院于2019年11月18日作出《关于对山东奥开置业有限公司与临沂市东源投资有限公司借款合同纠纷一案的财产分配方案》；2.请求法院对上述拍卖价款进行重新分配，并确认原告在（2014）第033号国有土地在建工程正负零（S4、5号楼地下车位）基坑土方工程拍卖价款在1028354.66元范围内优先受偿，向原告优先分配1028354.66元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年3月4日，被告临沂市世和房地产开发有限公司于临沂皇山置业有限公司签订《土方工程事故承包合同》，由临沂皇山置业有限公司承包了万和城综合体（一期）基坑土方工程，2014年5月30日，临沂皇山置业有限公司与原告签订了《土方工程施工分包合同》，将涉案工程分包给原告，原告作为实际施工人依约施工，完成总工程量2661967.18元。2018年2月6日，贵院立案执行临沂市河东区奥蒙小额贷款股份有限公司与被告东源投资、顺顺商贸公司、世和房地产公司、高明、高强、周宝婵借款合同纠纷案号【（2018）鲁1312执字319号】，并对（2014）第033号国有土地未开发利用部分及在建工程正负零（S4、5号楼地下车位）工程进行评估、拍卖。评估、拍卖的上述工程中，包括原告施工部分未工程量为1028354.66元，原告对该1028354.66元享有建筑工程优先受偿权。原告于2019年8月22日向贵院提交参与分配申请书，申请对上述工程部分拍卖价款享有优先受偿权。2019年11月18日，贵院作出《关于对山东奥开置业有限公司与临沂市东源投资有限公司借款合同纠纷一案的财产分配方案》，对原告申请未予支持。2019年12月16日，原告向贵院提交执行分配方案异议书，被告临沂市京华钢材有限公司于2020年3月1日，对原告提交的执行分配方案异议书提出反对意见。原告于2020年3月17日收到该反对意见。今依据贵院2019年11月18日作出《关于对山东奥开置业有限公司与临沂市东源投资有限公司借款合同纠纷一案的财产分配方案》载明“提出反对意见的，应当通知异议人，异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对的债权人、被执行人为被告，向本院提出诉讼”，原告据此提出诉讼，请求法院支持原告的诉求。

被告临沂市京华钢材有限公司辩称，1、原告的第一项诉讼请求依法不能成立，因为本案的执行人东源公司系企业法人，并非公民或者其他组织，并且原告至今没有取得执行依据，既没有生效的法律文书，也没有申请执行，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第508条规定，原告无权参与申请分配，不享有诉权。2、原告的第二项诉求依法不能成立，首先根据最高人民法院（2017）最高法民终433号民事判决书查明的事实，涉案东源公司的工程，系中建二局第一建工程有限公司施工，并判决确认享有建筑优先权，如众信公司认为其参与的该工程的建设，应直接向中建二局一公司主张权利，无权参与分配，其次，即使如众信公司陈述，其施工的是土方，而土方系劳务，不属于建设安装工程，土方本身也不是因材料和人工结合形成的物，建筑工程优先受偿权，应当系物化方面形成的建筑物，再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，众信公司至今没有对发包人或承包人提起诉讼，也没有采取查封措施，其通过参与分配主张优先受偿权，无事实和法律依据，且即使现在主张也超过六个月的除斥期而丧失了优先权，甚至丧失了诉讼时效。

被告临沂市东源投资有限公司辩称，1、原告与被告东源公司之间确实存在债权债务关系，但原告主张参与分配的数额来源不明确，且根据双方付款协议，原告自2019年8月22日才向法院提起参与分配，依据民事诉讼法，原告的主张超过诉讼时效。2、申请人众信安装要求根据建筑优先权参与分配，没有事实和法律依据，且其要求按照建筑优先权已经超过六个月法律规定。3、作为被申请人，希望能完全保障申请人的合法权利。但是对于分配数额及分配方案，请求法院依法查明事实，依据相关法律及执行意见确定分配方案，被申请执行人依法予以配合。

被告临沂市世和房地产开发有限公司在法定期间未答辩。

本院经审理认定事实如下：2015年11月30日，临沂经济技术开发区人民法院立案执行申请执行人临沂市河东区奥蒙小额贷款股份有限公司（以下简称奥蒙小贷）与被执行人临沂市东源投资有限公司（以下简称东源投资）、临沂市顺顺商贸有限公司、临沂市世和房地产开发有限公司、高明、高强、周宝婵借款合同纠纷一案【案号：（2015）临经开执字第327号】，执行标的为本金6000万元及利息。2018年1月3日临沂市中级人民法院以（2018）临指字第12号执行裁定书，指定本院执行。本院于2018年2月6日立案执行【案号：（2018）鲁1312执319号】。在执行过程中，临沂诚信房地产评估有限公司于2019年4月10日出具临诚信评字第2019第049号房地产估价报告，东源投资名下的临经国用（2014）第033号国有土地（该宗土地抵押权人为奥蒙小贷）未开发利用的部分及在建工程正负零（S4、5号楼地下车位）共计33217平方米，评估价值为12725.36万元。同年7月3日，在阿里巴巴司法拍卖网络平台拍卖，以14730.288万元成交。

在执行过程中，中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局）依据（2017）最高法民终433号判决书向本院提出申请参与上述执行款的分配，称其为东源投资在建工程实际施工人，对完成的工程价款6244.339947万元享有优先受偿权；夏连发依据（2015）河商初字第569号民事裁定书要求参与上述执行款的分配，其标的额本金为100万元，利息为10.909448万元及迟延履行金为24.5万元；临沂市京华钢材有限公司依据（2015）临商初字第24号民事调解书及（2017）鲁13执108号执行裁定书要求参与上述执行款的分配，其标的额本金为1531.739046万元、利息477.044114万元、案件受理费7.15万元、保全费0.5万元；董灿权依据（2016）浙0109民初13344号民事判决书要求参与上述执行款的分配；临沂市慧江混凝土有限公司依据（2015）临商初字第146号民事调解书及（2015）临执字第337号执行裁定书要求参与上述执行款的分配；朱炳祥依据（2014）临执字第276号执行裁定书要求参与上述执行款的分配；临沂潮源装饰工程有限公司依据（2014）河民初字第4039号民事裁定书要求参与上述执行款的分配；临沂众信建筑安装有限公司于2019年8月22日向本院执行局递交申请要求参与上述执行款的分配；山东恒东建设集团有限公司于2019年8月23日向本院执行局递交申请要求参与上述执行款的分配；朱婷婷等28人向本院执行递交职工参与执行分配申请书，请求在拍卖款中优先发放职工工资394.43万元；临沂市中级人民法院向本院执行局送达（2019）鲁13执恢32号协助执行通知书及执行裁定，要求冻结（2019）鲁1312执恢328号案件拍卖款2900万元。

2019年11月18日，本院依法对拍卖款项制定如下分配方案：

1、优先偿付的款项：执行费21.74万元，评估费11.408万元，从拍卖款14730.288万元扣除后剩余款项为14697.14万元。

2、朱婷婷等28人主张的工资（自2014年入职至2019年职工工资共计394.43万元），其中李明、马铭洁、安丽、李斌、高强、卢成瑛、马玲、高金明等8人提供了临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，证明其工资数额共计243.96元，以上由裁决确认的工资数额可参与拍卖款的分配，扣除以上款项后，拍卖款剩余14453.18万元。

3、中建二局依据最高人民法院（2017）最高法民终433号民事判决书享有优先受偿权的全部工程款为6244.339947万元，其中本院拍卖的正负零工程基础、墙柱梁板完成产值为1136.717478万元。本次拍卖的正负零工程评估价格为519.46万元，根据评估价与拍卖款的溢价比例，中建二局应分配601.3029万元，扣除上述款项后，拍卖款剩余13851.8771万元。

4、临沂众信建筑安装有限公司申请对地下车库部分拍卖价款享有建筑优先权，要求参与本次执行款的分配。由于其提供的证据不能证实本次拍卖地下建筑物（正负零）系其施工，且本案参与分配申请人中建二局提供的（2017）最高法民终433号民事判决书证实正负零工程系中建二局施工。故对临沂众信建筑安装有限公司要求建设工程优先受偿权的主张不予支持。

5、山东恒东建设集团有限公司主张的实际施工项目造价预算232.863891万元和设计费用50万元并非产生于本院拍卖的土地及正负零工程，故对其参与分配的申请不予支持；该公司申请对拍卖临沂市东源投资有限公司二期土地的土建享有优先权，要求参与本案执行款的分配，因未向本院提供充分有效证据加以证实，故对山东恒东建设集团有限公司要求建设工程优先受偿权的主张不予支持。

6、东源投资向奥蒙小贷抵押借款6000万元，截止拍卖成交之日止利息为6372.03186万元，共计12372.03186万元，扣除上述款项后，拍卖款剩余1479.84524万元。

7、夏连发依据本院作出的（2015）河商初字第569号民事判决书，并于2015年6月11日查封东源投资临经国用（2014）第033号土地一宗（2018年5月28日续封），系第一查封，可参与拍卖款的分配。故本金100万元，利息10.909448万元，迟延履行金24.5万元，诉讼费15240元，保全费5000元，共计137.433448万元，夏连发自认已收到该案现金10万元，故应分得拍卖款为127.433448万元。扣除上述款项后，拍卖款剩余1352.411792万元。

8、临沂市京华钢材有限公司依据临沂市中级人民法院作出的（2017）鲁13执108号执行裁定书，查封临经国用（2014）第033号国有土地，期限为三年（自2017年7月13日至2020年7月12日止）系该土地的第三查封【第二查封系（2018）鲁1312执319号，亦是抵押权人】，可参与拍卖款的分配，其参与分配的款项为本金1531.739046万元及利息，临沂市京华钢材有限公司取得剩余拍卖款1352.411792万元后，无剩余款项。

9、临沂市慧江混凝土有限公司、董灿权、朱炳祥和临沂潮源装饰工程有限公司等无拍卖款分配。

10、因本院（2019）鲁1312执恢328号执行案件拍卖款已根据相关法律规定分配完毕，故临沂市中级人民法院作出的（2019）鲁13执恢32号执行裁定书，已无拍卖款冻结。

临沂众信建筑安装公司对上述分配方案不服，于2019年12月16日提交《执行分配方案异议书》。临沂市京华钢材有限公司于2020年3月11日提出反对意见书。同年3月17日，原告收到分配方案异议书（15份）、分配方案答辩意见（3份），在法律规定期限内向本院提起诉讼。

另查明，2013年3月14日，被告临沂市世和房地产开发有限公司与临沂皇山置业有限公司、中国核工业二三建设有限公司签订《土方工程施工承包合同》，工程名称：万和城综合体（一期）基坑土方工程，工程内容：万和城综合体（一期）地下室）地下室基础土方开挖修正基坑边坡、堆放土方等工程。2014年5月30日，临沂皇山置业有限公司与原告临沂众信建筑安装有限公司签订《土方工程施工分包合同》，将上述工程分包给原告。2015年7月10日，临沂皇山置业有限公司向临沂市世和房地产开发有限公司发出《说明》，陈述对上述工程款不再行使索取权，全部由临沂众信建筑安装有限公司办理结算手续。该工程发生的一切债权债务及经济纠纷全部由临沂众信建筑安装有限公司承担。2015年8月8日，临沂市世和房地产开发有限公司（甲方）、临沂皇山置业有限公司（乙方）、临沂市东源投资有限公司（丙方）、临沂众信建筑安装有限公司（丁方）签订了《有关给付土方工程款的付款协议》，协议约定：一、在2015年9月30日，丙方自愿替甲方给付丁方工程款50万元。二、在2015年10月30日，丙方自愿替甲方给付丁方工程款50万元。三、在2015年11月30日，丙方保证替甲方清偿完本工程剩余的全部的工程款。四、丙方坚定依上述约定履行承诺，并为让丁方更安心与确保权益，丙方同意将万和城S3号楼，最北边的西侧面积约为300平方（总价值约150万元）作为付款担保。丙方按照本协议的约定付清了甲方欠丁方的全部欠款后，甲乙丙丁四方就本协议所涉及的工程款无任何争议。

本院认为，根据法律规定，原告临沂众信建筑安装公司应当就其主张提供充分的证据证实，提供证据不充分或没有提供证据的，应承担对其不利的法律后果。依据原告提供的现有证据，不能证实其通过诉讼程序或其他法定程序申请查封涉案拍卖的被告临沂市东源投资有限公司名下的临经国用（2014）第033号国有土地未开发利用部分及在建工程正负零（S4、5号楼地下车位）工程，亦无证据证实其主张的债权债务已被生效裁判文书确认，故原告临沂众信建筑安装有限公司主张对执行拍卖款在1028354.66元范围内享有优先受偿权无事实和法律依据，本院不予支持。被告临沂市世和房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，自行承担可能对其不利的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告临沂众信建筑安装有限公司的诉讼请求。

案件受理费14055元，由原告临沂众信建筑安装有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　蒋大伟

人民陪审员　　周佳星

人民陪审员　　李秀凤

二〇二〇年六月五日

书　记　员　　刘雯丽