某某、临沂众信建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终7359号

上诉人（原审原告）：**，男，1987年3月12日出生，汉族，居民，住沂南县。

委托诉讼代理人：孙安涛，山东矩量律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂众信建筑安装有限公司，住所地临沂经济开发区昆明路**。

法定代表人：杨建波，董事长。

委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂市泰阳置业有限公司，，住所地临沂市罗庄区盛庄办事处盛源小区**沿街**

法定代表人：亓本根，经理。

原审被告：宁二东，男，1979年2月14日出生，汉族，住兰陵县。

上诉人**因与被上诉人临沂市泰阳置业有限公司（以下简称泰阳公司）、临沂众信建筑安装有限公司（以下简称众信公司）及原审被告宁二东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.改判被上诉人临沂众信建筑安装有限公司担付款责任；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。上诉人并没有起诉原审宁二东，一审法院应临沂众信建筑安装有限公司申请追加其为被告无法律依据。二、一审适用法律错误。一审无视《民诉法解释》、《建筑法》等相关法律规定及司法解释，仅以被上诉人未收取挂靠费为由，判决其不承担责任是错误的。1、临沂众信建筑安装有限公司出借资质的事实确定无疑，且在四方因纠纷商谈时，被上诉人也主张了挂靠费的问题。至于挂靠人与被挂靠人之间是否签订书面挂靠合同，不影响其责任的承担。2、如果一审认定挂靠关系不成立，那么根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。临沂市泰阳置业有限公司应当对上诉人的所欠劳务报酬承担还款责任。3、上诉人向被上诉人主张是劳务费用，为农民工工资，亦有相关有效法律规定明确临沂众信建筑安装有限公司应当承担付款责任。

众信公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

泰阳置业辩称，请求维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款2,163,672元及利息（自2019年9月12日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2018年7月29日，宁二东借用众信公司建筑施工资质，与发包人泰阳公司签订《合同协议书》一份，合同约定：“一、工程概况工程名称：明郡家园1#、5#楼；工程地点：临沂市罗庄区付庄镇王庄村；资金来源：自筹；工程内容：土建、安装工程；工程承包范围：图纸内容所包含的土建、安装、装饰（除电梯及电梯安装外）的所有工程量。三、工程质量标准：合格。四、签约合同价：固定单价1360元/㎡（不含税金）。”合同第三部分专用条款约定：“付款周期：执行《明郡家园补充协议》拨款规定；发包人支付进度款的期限：节点到期一周内；质量保证金：合同总价款的3%；工程保修期：土建、安装、装饰为两年，有防水要求和防水工程五年。”合同落款发包人处加盖泰阳公司公章及法定代表人亓本根私章，承包人处宁二东签字并加盖众信公司合同专用章、法定代表人杨建波私章。后宁二东私刻众信公司合同专用章一枚，作为众信公司的授权委托人，于2018年8月20日与泰阳公司签订《明郡家园补充协议》一份，约定：“一、1.本工程一期2#、3#楼项目根据图纸（蓝图）建筑面积，固定单价每平方米不含税金为1360元/㎡，本固定单价不含基础土石方工程和电梯设备及安装费用、不含所有税金。2.组价方式：由乙方编制该工程固定单价组成，其中所使用建筑材料均为编制当期市场价格，并不因市场波动而再做调整，除税金的其他费用均计取”双方还就工程的承包范围、材料、拨款、违约责任进行了补充约定。2018年10月20日，宁二东与**签订《明郡家园劳务分包合同》一份，合同约定：“一、工程概况工程名称：明郡家园2#、3#楼；工程地点：临沂市罗庄区付庄镇王庄村；建筑面积：约计13000㎡；结构特点：框架、剪力墙结构；质量安全要求：合格；三、合同价款、计算方法：2#、3#楼土建、水电安装劳务分包综合单价450元/㎡（毛坯交房含顶棚公共部分的仿瓷）。不包含甲方甩项门窗、楼梯扶手、消防通风、保温外墙漆、、地暖含发泡防水、电梯、精装修，此单价不含税。该综合单价含图纸范围内的人工费、甲乙双方约定的辅助材料费、机械费、周转材料租赁费、垂直运输费、安全施工费、规费、工期赶工费、模板、方木材料、脚手架、现场清理、维修、质保期以及明示或隐含的所有风险及管理费利润等在内的所有分项工程施工所发生的全部费用，固定单价，一次包死，不作调整。合同暂定总价：585万元。四、付款方式：随建筑公司与开发商签订的合同付款节点执行。宁二东在甲方处签字并加盖其制作的临沂众信明郡家园项目部章，**在乙方处签字。上述合同签订前，**即组织工人进场施工，做完地暖及细石保护层后，因明郡家园2#、3#楼（分别由1#、5#楼更改名称而来）工程款支付不及时，施工停止。后宁二东支付**部分工程款，剩余工程款未付。宁二东的工地负责人王蒙向**出具加盖临沂众信明郡家园项目部章的劳务费结算清单并签字，载明现场签证及垫付钢筋款126,905元，实欠人工费2,163,672元。**以此向一审法院起诉，主张工程款2,163,672元及利息。庭审中，众信公司提交山东浩德物证司法鉴定所对涉案工程中产生的工商服务业统一收款收据（N00014834）、工程建设授权委托书的鉴定意见一份，经鉴定，以上两份材料中加盖的众信公司公章、合同专用章印文与众信公司公章、合同专用章样本均不是同一枚印章盖印形成，但该公司对《合同协议书》中加盖的合同专用章及法定代表人杨建波私章的真实性无异议，对开工报告、施工现场质量管理检查记录、工程项目管理人员名单、分部工程报验表、、地基验槽检查验收记录、地基处理记录、地基验收记录中涉及的众信公司公章的真实性亦无异议宁二东对该鉴定意见无异议。泰阳公司提交山东东凯混凝土有限公司出具的说明及加盖该公司公章的对账单一份，主张泰阳公司为涉案2#、3#楼代付混凝土款2,179,980元，提交2019年8月29日王蒙出具的证明一份，主张垫付沙、细石、水泥等材料费475,086元；泰阳公司另提交与孙亮签订的房屋买卖合同一份，主张宁二东用孙亮的名义购买明郡家园3幢1单元301室房产及储藏室一处，以房抵顶工程款599,907元。宁二东对泰阳公司提交的上述证据涉及的原材料方量无异议，对以房抵顶工程款事项不认可、不知情，主张其并未授权孙亮以其名义购买明郡家园3幢1单元301室房产。**对其施工的明郡家园2#、3#楼劳务工程造价向一审法院提出鉴定申请，泰阳公司亦对施工人离场前的已完成工程造价、2019年8月29日王蒙出具的证明确定的项目费用、山东东凯混凝土有限公司提供的混凝土价格向一审法院提出鉴定申请，但因申请人未交纳鉴定费，导致鉴定程序无法进行，鉴定终止。**、众信公司、泰阳公司、宁二东另经共同协商，出具联合声明一份，共同委托山东中元建设项目管理有限公司就以上事项进行鉴定，声明一致认可山东中元建设项目管理有限公司出具的鉴定结论。经鉴定，山东中元建设项目管理有限公司出具以下意见：1、本工程施工单位完成工程造价为11,150,869.08元；2、本工程劳务分包单位完成工程造价为4,914,057.76元；3、对2019年8月29日确定的项目费用鉴定金额为360,453.06元；4、对山东东凯混凝土有限公司提供的各种混凝土鉴定金额为2,300,724.22元。另查明，泰阳公司已支付宁二东工程款8,610,000元，宁二东已支付**工程款3,735,000元。

一审法院认为，宁二东借用众信公司资质与泰阳公司签订《合同协议书》，并私刻众信公司合同专用章与泰阳公司签订《明郡家园补充协议》，承包工程后与**签订《明郡家园劳务分包合同》，将劳务、辅助材料、机械、模板等部分工程分包给无施工资质的**，上述行为均违反了法律的强制性规定，各方签订的《合同协议书》、《明郡家园补充协议》、《明郡家园劳务分包合同》均属无效合同。上述合同虽然无效，但应当参照合同约定支付相应工程款。就该案而言，泰阳公司系发包方，众信公司系资质出借方，宁二东系借用资质的违法分包人，**系实际施工人。**按约进行了施工，根据合同相对性，对已完成的部分工程，宁二东应参照合同约定支付工程价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，泰阳公司应在欠付工程价款范围内承担责任。宁二东借用众信公司资质签订《合同协议书》后，众信公司未实际参与涉案工程，未向宁二东收取挂靠费，涉案工程款亦不经过其公司账户支付，众信公司未从工程中获利，**向众信公司主张工程价款，无法律和事实依据，一审法院不予支持。

关于山东中元建设项目管理有限公司出具的鉴定意见书，山东中元建设项目管理有限公司具有专业鉴定资质，系经四方当事人共同委托而进行鉴定，在鉴定过程中四方当事人共同参与，鉴定程序合法，且四方当事人联合声明一致认可该公司的鉴定意见，故对该公司出具的鉴定结论一审法院予以采信。

关于**应得工程款，根据山东中元建设项目管理有限公司出具的鉴定意见，**施工应得工程款为4,914,057.76元。对明郡家园项目劳务费结算清单载明的现场签证及垫付钢筋款126,905元，宁二东虽不予认可，但该结算清单系宁二东的现场负责人王蒙出具，且加盖宁二东制作的明郡家园项目部章，对**的该部分主张，一审法院予以支持。扣除**已收到的工程款3,735,000元，其应得工程款为4,914,057.76元+126,905元-3,735,000元=1,305,962.76元。

关于泰阳公司应付工程款，根据山东中元建设项目管理有限公司出具的鉴定意见，泰阳公司应付工程款为11,150,869.08元。泰阳公司已支付宁二东工程款8,610,000元，另垫付材料费用360,453.06元、混凝土费用2,300,724.22元，合计支付（含垫付）11,271,177.28元，该款项已超出应付工程款数额，无需再付。因宁二东并非房屋买卖合同的购房签约人，其对以房抵顶工程款亦不认可，对以房抵顶工程款产生的纠纷可以另行处理。

关于利息，宁二东怠于支付**工程价款，给**造成一定利息损失，一审法院支持自其起诉之日即2019年9月12日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条规定，判决：一、宁二东于本判决生效后十日内支付**工程款1,305,962.76元及利息（自2019年9月12日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费24,109元，保全费5000元，合计29,109元，由**负担7556元，由宁二东负担21,553元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为众信公司是否应对本案欠付工程款承担责任。本案中，泰阳公司系发包方，众信公司系资质出借方，宁二东系借用资质的违法分包人，**系实际施工人，对此本院予以确认。**作为实际施工人向被挂靠人众信公司主张付款义务，其应举证证明在施工过程中借用资质人宁二东以众信公司名义进行日常经营活动。结合一审法院查明事实，宁二东与**签订《明郡家园劳务分包合同》中，宁二东在甲方处签字并加盖其个人制作的临沂众信明郡家园项目部章，并非众信公司签章。且本案工程款结算过程中，各方当事人均认可案涉工程款拨付并未经过众信公司，系由宁二东直接向**支付。上述事实可以认定，宁二东作为借用资质人系用其个人名义与**签订施工合同并进行工程款结算，**向众信公司主张工程款付款义务，于法无据，对该主张本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24109元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王树东

审 判 员　马凤霞

审 判 员　邵　波

二〇二〇年十一月二十日

法官助理　高　同

书 记 员　徐丽芹