青岛鹏杨工贸有限公司、青岛泰佳建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省胶州市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0281民初1908号

原告：青岛鹏杨工贸有限公司，住所地山东省青岛市即墨区环秀街道办事处郭家巷村。统一社会信用代码：91370282073284542F。

法定代表人：陆尧垒，职务：经理。

委托诉讼代理人：王卫辉，胶州法伟法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：苏静，胶州法伟法律服务所法律工作者。

被告：青岛泰佳建筑工程有限公司，住所地山东省胶州市马店工业园。统一社会信用代码：913702816903495670。

法定代表人：管令学，职务：总经理。

委托诉讼代理人：徐照邦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑜，山东诚功（胶州）律师事务所实习律师。

被告：青岛顺景置业有限公司，住所地山东省胶州市水岸府邸东区7号楼14号网点。统一社会信用代码：91370281583674591G。

法定代表人：臧守刚，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李尚谕，山东诚功（胶州）律师事务所律师。

原告青岛鹏杨工贸有限公司诉被告青岛泰佳建筑工程有限公司、被告青岛顺景置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2021年2月7日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月12日进行证据交换，于2021年4月29日、2021年11月25日公开开庭进行了审理。原告青岛鹏杨工贸有限公司的委托诉讼代理人苏静、王卫辉、被告青岛泰佳建筑工程有限公司的委托诉讼代理人徐照邦、王瑜、被告青岛顺景置业有限公司的委托诉讼代理人李尚谕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告青岛鹏杨工贸有限公司（以下简称鹏杨工贸公司）向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告偿付原告工程款6374393元，并承担欠款利息约917912元，共计7292305元。2、由被告承担案件受理费等相关费用。事实与理由：2015年7月1日青岛泰佳建筑工程有限公司与我公司签订了马店孟邻苑二期工程承包协议，由我公司为其承建8#、11#、13#、14#住宅楼，及C、D、E网点工程建筑施工，双方约定了权利义务内容，经双方备案结算确认，扣除己付款被告尚欠我方工程款4774393元及经济签证160万元，尚未支付，经原告多次催要，至今无果。

被告青岛泰佳建筑工程有限公司（以下简称泰佳公司）辩称：一、虽然鹏杨公司拒不配合结算，但涉案工程已经根据双方认可的结算方式结算完毕。我公司以多种方式通知鹏杨公司进行结算，但其法定代表人陆尧垒拒接电话、不回复信息，拒收快递，致使双方结算无法正常进行。根据2018年2月14日陆尧垒出具《承诺书》，合同双方明确表示服从北京建智达工程咨询有限公司对涉案工程进行结算审计。2018年6月11日，北京建智达工程咨询有限公司就涉案工程完成竣工结算审计，出具《结算审核报告书》，涉案工程已经结算完毕。

二、我公司向鹏杨公司及陆尧垒履行了约定的付款义务。鹏杨公司在工程后期消极怠工，未彻底完成涉案工程施工，致使我公司不得已处理后续工程，垫付相关款项，致使我公司已付工程款远超涉案工程结算值，鹏杨公司向我公司主张支付工程款没有事实和法律依据，同时我公司保留向其追回多付款项的权利。

被告青岛顺景置业有限公司（以下简称顺景公司）辩称：顺景公司将胶州市马店孟邻苑二期工程全部发包给了有资质的泰佳公司，并明确约定不得进行分包。项目已经竣工验收，双方审计结算完毕。顺景公司与鹏杨公司无任何合同关系，对于泰佳公司与鹏杨公司之间的任何分包行为，顺景公司均不予认可，其分包行为也无效。顺景公司非本案适格当事人，鹏杨公司要求顺景公司向其支付工程款的诉讼请求没有任何事实和法律依据，涉案工程已竣工验收，顺景公司已经与泰佳公司就该工程款结算并支付完毕，就该工程顺景公司未拖欠任何工程款。请求驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对证据和事实认定如下：

2014年10月6日，顺景公司（发包人）将孟邻苑小区二期工程（孟邻苑1#、3#、8#、11#、13#、14#住宅、储藏室（地下）、物业用房、商业、居委会用房、卫生用房、A商业、C商业、D商业、E商业工程施工及有关事项）发包给泰佳公司（承包人）。

2015年7月1日，原告鹏杨工贸公司（承包方、乙方）与被告泰佳公司（发包方、甲方）签订《马店孟邻苑承包协议》，约定：一、工程承包范围马店孟邻苑二期项目施工图范围内的土建、安装工程、室外施工至散水完的全部工程项目均由承包方总包。(下面特殊注明的除外)。具体承包的楼号为：8#、11#、13#、14#及网点C、D、E建筑面积住宅约为：11479.06平米，网点约6082.35㎡。二、合同工期2.1开工日期：2015年7月1日2.2竣工日期：2016年5月8日竣工。包括春节、冬雨季在内(但不包括不可抗力的自然灾害)。2.3各楼栋施工周期：单体工程主体开工之日3个月内封顶。施工小区综合管网及室外工程，不包括在本合同内。发包方根据实际情况确定施工单位。三、质量标准工程质量标准：合格。四、合同价款(暂定价)约1600万。五、工程结算5.1结算依据1.结算依据：定额采用执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》，2006年省价目表，2013年胶州市价目表及2014年《青岛市工程结算资料汇编》、《山东省建筑工程、安装工程补充定额》及配套定额解释，《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2008。2.协议签订后政府出台的政策性调整均不调整。3.所有经济资料，均已双方共同签章为准，发包方指定工程部负责人王学友初签；公司主管袁毅最终签字认可。否则不作为结算依据。5.2设计变更及各项经济签证承包方在施工前提前向项目监理书面申报，项自监理签字确认后交发包方(合同约定人)最终签字确认方可进行变更及进入工程决算。七、工期要求7.1接到发包人项目部开工令之日。2016年5月8日竣工通过单体工程竣工验收；否则工期每拖延一天，按十二条违约索赔12.3.1条款执行。十、设计变更工程中发生的设计变更必须由发包人根据工程实际情况提出变更。由承发包人专业工程师联系设计院，出具有设计院签字认可的设计变更才能作为工程的设计变更，作为工程结算的依据。由承包人提出的工程设计变更必须有监理、设计院、发包人研究确认后，完成相关手续，方可作为工程结算的依据。十一、工程款(进度款)的支付：11.1甲方支付乙方工程款，按照合同约定的工程形象进度割算应拨款中40%现金支付；60%以工程款顶房的形式拨付乙方(其中新城海韵名邦占割算应拨款总额的18%；京都花苑占割算应拨款总额的18%；顺景·孟邻苑占割算应拨款总额的24%)；房源为发包方指定的房源按整个单元抽签决定房号，价格按照售楼处同期对外实际成交销售价格。(节日特价房除外)。11.2乙方自备资金施工住宅主体三层封顶，网点二层封项；3天内报已完工程割算，甲方7天内审核完毕后三天内向乙方支付已完成工程量造价的80%的工程款；乙方施工到屋面封顶，3天内报已完工程割算，甲方7天内审核完毕后三天内向乙方支付已完成工程量造价的80%的工程款；内外墙、地面完成后报已完工程割算，甲方7天内审核完毕后三天内向乙方支付已完成工程量造价的80%的工程款，余款在乙方全部完成合同约定的项目后经有关部门初验合格后，乙方报工程总造价决算。甲方在60天时间内审核完毕三日内付至审定值的90%。11.3工程综合竣工验收合格后付至决算值的95%，余额5%为质量保证金。工程通过竣工验收备案之日起，二年后的30日内发包人向承包人支付质量保修金的70%、五年后的30日内发包人向承包人支付剩余质量保修金。11.5施工过程中发生的设计变更、经济签证及临设增补项目所产生的费用，在施工进度产值中不进入，待工程竣工结算时经审计部门审计后列入工程结算造价。

案涉工程竣工时间，原告称是2017年7月，被告称是2018年12月。

2017年12月9日，被告泰佳公司给“青岛顺景置业孟邻苑二期陆尧垒项目部”出具《承诺书》，内容为：由青岛顺景置业有限公司开发、青岛泰佳建筑工程有限公司陆尧垒项目部承建的马店孟邻苑二期(8#、11#、13#、14#、C、D、E网点)项目，因双方就劳务费支付达不成一致，所以青岛泰佳建筑工程有限公司做出如下承诺：①自马店孟邻苑二期陆尧垒项以部递交结算上报之日起，青岛顺景置业有限公司二十日内公采公正审计结束，审计结束后十天内付至陆尧垒项目部结算总下程款的95%。②若青岛顺景置业有限公司未在上述约定的时间内审计结算完毕，那么双方就按照孟邻苑小区项目招投标备案价格执行。③对本项目施工中青岛泰佳建筑工程有限公司分包的门窗、外墙保温、涂料、大理石楼梯项目合计价在200-220元之间。④如上述青岛泰佳建筑工程有限公司承诺不兑现，一切后果由青岛泰佳建筑工程有限公司承担，包括经济与法律责任，与陆尧垒无关。

被告泰佳公司工作人员匡宝鲁、刘汝旭收到原告递交的施工结算书，出具收条一份。原告以此收条用以证明原告将结算报告交给二被告的时间，匡宝鲁出具该收条时间为2017年12月17日，刘汝旭在该收条签署时间为2017年12月18日。

2018年2月14日，原告鹏杨工贸公司法定代表人陆尧磊给被告公司出具《承诺书》：我陆尧磊就青岛顺景置业有限公司马店孟邻苑二期8#、11#、13#、14#、C、D、E工程结算一事，经双方友好协商至2018年2月14日无明确的结算值。经双方协商自即日起，材料价格按照胶州市当地施工时间内，主体施工时间自2015年9月至2016年1月止，装饰装修施工时间自2016年4月至2016年10月止。结算方式以青岛泰佳建筑工程有限公司与青岛鹏杨工贸有限公司签订的马店孟邻苑承包协议为准。上述施工时间内材料价格按照胶州市当地市场价格执行，三方认可。审计单位、开发单位、施工单位的承包人陆尧磊三方如达不成协议，服从审计单位的意见。青岛顺景置业有限公司委托北京建智达工程咨询有限公司负责工程竣工审计。本人保证在结算审计完毕前不得出现工人上访等相关事件。双方认可审计报告后所有债务债权由本人承担。

对该份《承诺书》，原告鹏杨工贸公司在庭审中解释称：该份承诺书的确是原告法人代表所签字，但是该承诺书是在原告向被告索要工程款时，被告强迫原告所签，并承诺给原告100万元的工程款，以支付劳务费用及其他费用，该承诺书的签署时间是农历腊月二十九，那时候怎么可能审计结算。第二，退一步讲，既然该承诺书是三方自愿签订，但二被告指定给原告所做审计的单位是北京建智达工程咨询有限责任公司，但被告提交给法庭的审计报告是北京建智达工程管理股份有限公司，而并非承诺书中的公司，因此该承诺书并不具有法律效力，也充分证明了二被告是关联企业，串通一气损害第三方利益的事实。

受被告顺景公司委托，北京建智达工程管理股份有限公司于2018年6月11日作出《结算审核报告书》，对马店孟邻苑二期8#、11#、13#、14#、网点C、D、E结算及资料进行了审核。审核内容：对马店孟邻苑二期8#、11#、13#、14#、网点C、D、E工程的建筑工程、装饰工程、安装工程等图纸范围内工程进行了审核。审核结果：本工程送审结算值16246495.84元，经审核后审定结算值15449387.66元，净审减797108.18元，并经建设单位和施工单位共同确认。审减的主要原因是：工程量的审减、综合单价的审减。审核说明：（一）本结算时根据双方所签订的工程施工合同及相关施工资料以及省市有关工程结算的有关规定而审核的；（二）外包项目协调费、电费、甲供材甲方未提供数据及采保费、材料试验费待审定量后按实调整。基础土方及签证未计入本报告内。（三）本审核结果各方确认后，结清审核费用，由审核单位盖章之日起具有相应法律效力，为建设单位、施工单位双方结算的依据。

原告庭审中表示对上述结算审核报告有异议，认为该结算书是被告的单方行为，该结算书的出具单位并非原告在给被告承诺书中承诺的审计结算单位，而是一家被告单方聘任的单位，所以该结算与原告没有任何关系，被告应按照其与原告的承诺予以结算工程款。

查明，上述作出结算审核报告的北京建智达工程管理股份有限公司，曾用名北京建智达建筑咨询有限公司。被告泰佳公司对此解释称：出具《结算审核报告书》的审计单位为北京建智达工程管理股份有限公司，该公司曾进行过企业名称变更，变更前的名称为北京建智达建筑咨询有限公司，与《承诺书》中约定的审计单位北京建智达工程咨询有限公司有两字之差，系笔误造成的名称差异，实际不存在北京建智达工程咨询有限公司，但北京建智达咨询有限公司等文字指向性明确，足以说明《承诺书》中约定的审计单位与出具《结算审核报告书》的审计单位实为同一家公司。

孟邻苑1#、3#、8#、11#、13#、14#住宅、A商业、C商业、D商业、E商业工程项目2018年11月8日办理竣工结算登记，竣工结算造价39066521元。其中8#住宅工程造价424万元，11#住宅工程造价424万元，13#住宅工程造价431万元，14#住宅工程造价448万元，C#网点4674.45㎡，造价569万元，D#网点443.36㎡，造价54万元，E#网点516.12㎡，造价63.2万元。8#、11#、13#、14#住宅、C商业、D商业、E商业工程项目造价共计2423.5万元。原告鹏杨工贸公司以此造价来主张被告给付，被告泰佳公司称，原告提交的前述备案表（竣工结算登记）中的工程造价数据与本案结算无关。该数据为招标数据，仅供备案，而非结算数据；该《竣工结算登记表》系泰佳公司与顺景公司的竣工结算登记，并非泰佳公司与鹏杨公司之间的结算，与本案无关；且该工程造价中包含全部工程项目，如专业分包等，而鹏杨公司仅负责主体工程施工，其结算金额应远低于该工程造价。

本院（2019）鲁0281民初4794号民事案件，即原告韦军余诉被告青岛鹏杨工贸有限公司、青岛泰佳建筑工程有限公司、青岛顺景置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案中泰佳公司主张向陆尧垒（鹏杨工贸公司）付款15515041元。在本案中泰佳公司主张向鹏杨工贸公司已付款16565084.95元。原告对税金管理费239477元和54759.6元提出异议，主张税金改革后增加的税金管理费没有在合同中约定，不应由原告承担，本身该工程的利润很低，税制改革后增加的税应由被告自己承担，因为原告在承包工程时已经把税金作为工程预算包含在工程款中，所以该三笔税金不应由原告承担，对其余数额没有异议。

被告泰佳公司提交证据四《关于孟邻苑小区陆尧垒承建工程的结算函》及邮政快递单据。证明陆尧垒在作出《承诺书》后一直未安排预算员与审计部门对接结算，随后顺景公司及泰佳公司向陆尧垒致函，要求在2018年5月30日完成全部审计工作，过期视为认可审计部门出具的结算报告，并以该报告为准拨付工程款。该函件通过邮政快递向鹏杨公司法定代表人陆尧垒送达，但陆尧垒拒收。原告对该证据质证称：被告及陆尧垒的结算函是被告的单方协议，对原告没有法律约束力，该结算函虽然寄给了原告，但原告并没有收到，又退回了被告，结算应当是原被告三方共同参与进行结算的，但被告将原告置之于结算之外，单方进行结算。

被告顺景公司提交证据三《工程付款确认书》证明涉案工程已经竣工验收，全部工程款已经与泰佳公司结清。泰佳公司在确认书上盖章予以确认。本院仅对该证据形式上的真实性予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因引起本案纠纷产生的法律事实发生于2021年之前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告鹏杨工贸公司不具备案涉工程施工资质，故原告鹏杨工贸公司与被告泰佳公司签订的《马店孟邻苑承包协议》无效。案涉工程已经投入使用，被告泰佳公司应支付原告工程款。

本案争议焦点一为原告鹏杨工贸公司与被告泰佳公司之间的结算应以2017年12月9日被告泰佳公司给“青岛顺景置业孟邻苑二期陆尧垒项目部”出具《承诺书》为依据，还是以2018年2月14日原告鹏杨工贸公司法定代表人陆尧磊给被告公司出具《承诺书》为依据。本院认为，原告鹏杨工贸公司法定代表人陆尧磊给被告公司出具《承诺书》的时间在被告泰佳公司出具《承诺书》时间之后，虽然被告泰佳公司出具《承诺书》承诺“自马店孟邻苑二期陆尧垒项以部递交结算上报之日起，青岛顺景置业有限公司二十日内公采公正审计结束，审计结束后十天内付至陆尧垒项目部结算总下程款的95%”，但之后并未审计也未付款，而再后来陆尧磊给被告公司出具的《承诺书》承诺“审计单位、开发单位、施工单位的承包人陆尧磊三方如达不成协议，服从审计单位的意见。青岛顺景置业有限公司委托北京建智达工程咨询有限公司负责工程竣工审计”，故后面的《承诺书》以新的内容放弃了之前对方做出的承诺，故应以陆尧磊给被告公司出具的《承诺书》确定的结算方式作为结算依据。

本案争议焦点二是能否以北京建智达工程管理股份有限公司作出的《结算审核报告书》中的审核结果作为工程款结算数额。本院认为，作出结算审核报告的评估机构名称为：北京建智达工程管理股份有限公司，该公司曾用名为北京建智达建筑咨询有限公司，而《承诺书》中约定的审计单位为北京建智达工程咨询有限公司，名称相差两个字，而原告无证据证明在作此承诺时北京有其他名为“建智达”的此类公司，故承诺中的公司名称和当时实际公司名称虽然不完全一致，但承诺时所选定的公司可以认定为就是当时的北京建智达建筑咨询有限公司（即后来的北京建智达工程管理股份有限公司），故本院对该份《结算审核报告书》予以采信，故原告鹏杨工贸公司与被告泰佳公司案涉工程结算值确定为15449387.66元。

泰佳公司主张向鹏杨工贸公司已付款16565084.95元。原告对税金管理费239477元和54759.6元提出异议，对其余数额没有异议。即使扣除原告有异议的239477元和54759.6元，已付款数额为16270848.35元，亦超出工程结算值，故被告泰佳公司不欠付原告鹏杨工贸公司工程款。被告顺景公司与原告鹏杨工贸公司之间无合同关系，亦不欠付款项。原告主张二被告偿付原告工程款，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

驳回原告青岛鹏杨工贸有限公司诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费62846元，由原告青岛鹏杨工贸有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审 判 长　王晓晖

审 判 员　徐聚华

审 判 员　张瑞琪

二〇二一年十二月三十日

法官助理　庞振宇

书 记 员　韩菲菲