青岛泰佳建筑工程有限公司、中启胶建集团有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终434号

上诉人（原审被告）：青岛泰佳建筑工程有限公司，住所地青岛市胶州市马店工业园，统一社会信用代码：913702816903495670。

法定代表人：管令学，总经理。

委托诉讼代理人：徐照邦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李尚谕，山东诚功（胶州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中启胶建集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市经济技术开发区长江路北侧，统一社会信用代码：91370281718075722N。

法定代表人：郭道盛，总经理。

委托诉讼代理人：李迎春，女，汉族，1983年1月28日生，住山东省胶州市，系被上诉人单位员工。

委托诉讼代理人：韩晓东，男，汉族，1982年6月5日生，住山东省胶州市，系被上诉人单位员工。

原审被告：陆尧垒，男，1972年2月9日生，汉族，住青岛市即墨区。

上诉人青岛泰佳建筑工程有限公司（以下简称“泰佳公司”）因与被上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称“中启公司”）、原审被告陆尧垒买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2021)鲁0281民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，原审被告陆尧垒经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

上诉人泰佳公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者依法发回重审。2、依法判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与中启公司自始不存在商砼买卖合同关系泰佳公司与中启公司不存在实际的商砼买卖关系，双方签订的《预拌混凝土供货合同》系用于住建局备案使用，合同内容并非双方真实意思表示，该合同系无效合同。中启公司向孟邻苑小区工程供应的商混量亦不符合该合同约定的范围，该工程其他未由鹏杨公司承包的部分系由其他商混供应商供应，但是该部分亦包含在了此份合同中，实际供应范围与合同约定供应范围明显不一致也说明了该合同仅系用于备案使用的备案合同，而非实际合同。二、商砼的实际采购人及使用人系鹏杨公司泰佳公司已经将孟邻苑小区8、11、13、14号楼和C、D、E网点工程分包给了鹏杨公司，一审法院也确认了泰佳公司与鹏杨公司的工程分包是真实的。作为鹏杨公司的法定代表人陆尧垒与泰佳公司亦不存在劳动关系，其不可能代表泰佳公司，其签署的任何文件以及材料均对泰佳公司没有任何约束力。中启公司提交的结算单系由陆尧垒出具，效力只能及于陆尧垒和鹏杨公司。根据泰佳公司与鹏杨公司之间的承包协议约定，商砼系应由鹏杨公司购买，结合陆尧垒向中启公司出具结算单及支付338974元货款的事实，很明显涉案商砼的实际采购人系鹏杨公司，而不可能是泰佳公司。三、一审法院自始未对欠款情况未进行合理审查，便认定上诉人应当承担支付590696元货款的责任，明显系事实认定不清。如一审法院一定要认定泰佳公司需要向中启公司承担付款责任，首先应当确认中启公司向泰佳公司供应了多少混凝土，泰佳公司是否接收了其供应的混凝土，中启公司应当提供由泰佳公司出具的收货凭证。而本案，中启公司既未证明其向泰佳公司送货，亦未证明泰佳公司收取了相关货物，故泰佳公司自始未与中启公司发生过商砼买卖的事实。一审法院仅凭陆尧垒出具的结算单，便要求泰佳公司支付相应货款的判定，没有任何事实和法律依据。陆尧垒与泰佳公司既无劳动关系，亦无泰佳公司的授权，其签署的任何手续材料均与泰佳公司无关，泰佳公司没有义务为其签署的材料承担任何义务。否认岂非任何人以泰佳公司名下工程的名义向外签署材料，都要由泰佳公司承担责任。即要让泰佳公司承担付款责任，除双方具有真实意思表示的协议外，还应当实际履行了合同，中启公司既未证明向泰佳公司发货，亦未证明泰佳公司收到货，更遑论确定欠款数额，于此一审法院没有任何事实和法律依据要求泰佳公司承担付款义务。四、关于违约金的计算及诉讼时效的认定一审法院明显法律适用错误1、即使应当承担付款责任，对于违约金的计算起点也应从起诉之日算起。中启公司一审提交的《预拌混凝土供货合同》仅系备案合同并非双方真实意思表示，不应当作为违约金计算的依据，如需计算违约金应当依据陆尧垒或者说鹏杨公司与中启公司之间的合同约定作为依据。本案陆尧垒未于中启公司签订实际的供应合同，故双方的违约金计算应当自起诉之日起按银行同期市场报价利率计算，而不能依据《预拌混凝土供货合同》的约定。2、在此次诉讼前中启公司从未曾向泰佳公司主张过涉案债权，泰佳公司向一审法院主张本案已超出诉讼时效，中启公司应对本案未超时效提出证据，法院也应当予以审查，但是中启公司和法院都没有对时效问题给予回复。一审法院在判决书中作出如下评判：“被告尚欠原告商砼款近60万元，而原告不进行追要，不符合常理，对被告泰佳公司的上述抗辩理由，本院不予支持”。该说法明显系在强词夺理，按照该表述，但凡欠款案件，只要法院一句“不进行追要不符合常理”便可以免除所有原告的诉讼时效举证责任，如此，诉讼时效的相关法律规定便没有了任何存在的意义。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，未审查诉讼时效，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误，以维护上诉人的合法权益。相关法律规定便没有了任何存在的意义。

被上诉人中启公司辩称，一、中启公司与泰佳公司签订的《预拌混凝土供货合同》合法有效，且已经实际履行，就欠付的混凝土款本金及违约金，泰佳公司应向中启公司支付。首先，2015年8月16日，泰佳公司与中启公司签订《预拌混凝土供货合同》约定，中启公司向泰佳公司总承包施工的“孟邻苑1#、3#、8#、11#、13#、14#住宅楼、A、C、D、E网点工程供应混凝土”（以下简称涉案工程），该合同的签订，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，该合同已经实际履行，中启公司供货完毕后，泰佳公司现场负责人陆尧垒于2016年3月27日为中启公司出具对账单，确认最终的混凝土款为929670元。一审庭审时，泰佳公司主张涉案工程中并没有使用中启公司的商混，其应该提供向第三人购买混凝土的证据，但泰佳公司没有任何证据证明自己的上述主张。因此，泰佳公司承包施工的涉案工程中使用的混凝土就是从中启公司处订购，泰佳公司是涉案混凝土款的付款义务主体。二、泰佳公司与陆尧垒之间系何种法律关系在其双方内部之间发生法律效力，与本案无关，对于中启公司来说，陆尧垒在整个施工过程当中，具有代表泰佳公司的权利外观。《预拌混凝土供货合同》签订后，中启公司按照合同约定将混凝土运至涉案工程，供货完毕后，由陆尧垒为中启公司出具对账单，随后，泰佳公司将中启公司的混凝土在胶州市质监站进行检测，并出具检测报告，对于中启公司来说，陆尧垒就是代表泰佳公司与中启公司进行业务往来，其出具对账单的行为是代表泰佳公司，构成表见代理，这与其和泰佳公司之间是否存在劳动关系无关。三、泰佳公司欠付中启公司混凝土款590696元，事实清楚、证据充分。陆尧垒代表泰佳公司给中启公司出具对账单，对账单中对于商混型号、单价、方量记载的都非常明确，如果，泰佳公司对涉案工程的混凝土金额有异议，其应提供证据证明，但是，泰佳公司并未提供任何证据。四、本案未过诉讼时效，中启公司向泰佳公司主张权利，合法有效。供货完毕后，泰佳公司仅向原告支付货款338974元，尚欠货款本金590696元，就该欠款，中启公司多次找陆尧垒催要，因此，本案未过诉讼时效。2016年3月27日，陆尧垒代表泰佳公司向中启公司出具对账单，以该日期作为泰佳公司向中启公司支付违约金的开始时间并无不当。综上所述，泰佳公司与中启公司商品混凝土买卖法律关系是双方真实意思表示，且已实际履行，合法有效，就尚欠的混凝土本金590696元及违约金，泰佳公司应向中启公司支付。因此，泰佳公司的上诉理由均不成立，恳请二审法院依法查明事实，支持中启公司的诉请。

中启公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令泰佳公司支付中启公司商砼款本金590696.00元。2、请求法院判令泰佳公司支付中启公司逾期付款违约金321456.76元（违约金暂计算至2021年1月20日。2021年1月21日至泰佳公司实际付款之日止的违约金仍按日万分之三计算）。以上1-2项合计912152.76元。3、请求法院判令本案诉讼费、保全费等由泰佳公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月16日泰佳公司、中启公司双方签订《预拌混凝土供货合同》约定：中启公司为泰佳公司施工的“孟邻苑1#、3#、8#,11#,13#,14#楼住宅，A,C,D,E网点楼”工程供应混凝土，混凝土供货数量约5500m3（按实结算）。自中启公司供货开始，双方每月月初对上月供货数量进行核对确认，供货一千立方抵押预售房屋一处，供货三千立方结款50%，供货五千立方结款70%，余款于工程主体封顶后30日内一次性付清。泰佳公司未按合同约定付款超过七天的，泰佳公司应按未付款的日万分之三偿付违约金。陆尧垒于2016年3月27日，向中启公司出具结算单，记载“孟邻苑1、3、8、11、13号楼住宅，A、C、D、E网点用商砼共计金额929670元”。泰佳公司将承建孟邻苑部分楼座分包给青岛鹏杨工贸有限公司，鹏杨公司的法定代表人为陆尧垒。孟邻苑小区楼房及网点封顶时间。原告称在2016年1月4日主体封顶，泰佳公司称大概是2017年8、9月份封顶。泰佳公司已向中启公司支付商砼款338974元，尚欠590696元。

一审法院认为，中启公司与泰佳公司签订的《预拌混凝土供货合同》是双方真实意思的表示，为有效合同。关于合同的履行，本院认为，泰佳公司将部分楼座分包给鹏杨公司，鹏杨公司的法定代表人陆尧垒向中启公司出具的结算单，且胶州市建筑工程质量检测站的检测报告记载“孟邻苑部分住宅、网点的委托单位为报告泰佳公司，商砼生产厂家为原告中启公司”，因此一审法院确认中启公司已向泰佳公司承建的孟邻苑小区工程供应混凝土共计929670元。中启公司要求泰佳公司支付尚欠的混凝土款590696元，一审法院予以支持。泰佳公司主张的违约金，一审法院认为，按照合同约定，应在主体封顶后30日内一次性付清，超7天未能付款的，泰佳公司应按日万分之三支付违约金。中启公司称在2016年1月4日主体封顶，泰佳公司称大概是2017年8、9月份封顶。泰佳公司作为工程总承包方未能出具主体封顶的相关材料，违约金的计算时间应自陆尧垒出具结算单之日起，即2016年3月27日起，至实际付清之日止。合同约定的按日万分之三计算违约金，该约定未超过法律规定，中启公司主张按日万分之三计算，一审法院予以支持。泰佳公司称涉案合同只是为了备案，并未向中启公司购买商砼。一审法院认为，泰佳公司未提交相关依据及证据证明其所称的事实，泰佳公司与鹏杨公司之间的分包关系，不能对抗第三人债务，对泰佳公司的该抗辩理由，一审法院不予采信。泰佳公司抗辩已超诉讼时效，一审法院认为，泰佳公司尚欠中启公司商砼款近60万元，而泰佳公司不进行追要，不符合常理，对泰佳公司的上述抗辩理由，一审法院不予支持。陆尧垒与中启公司不具合同相对性，中启公司要求陆尧垒承担还款责任，一审法院不予支持。综上所述，中启公司要求泰佳公司支付货款及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条规定，判决如下：一、青岛泰佳建筑工程有限公司于本判决生效起十日内支付中启胶建集团有限公司货款590696元。二、青岛泰佳建筑工程有限公司于本判决生效起十日内，支付中启胶建集团有限公司逾期违约金，以590696元为基数，自2016年3月27日起，至实际付清之日止，按日万分之三计算。三、驳回青岛泰佳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理12922元，减半收取16461元，由青岛泰佳建筑工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，被上诉人中启公司提交证据一、发货单一宗，证明：中启公司与泰佳公司签订的《预拌混凝土供货合同》约定的供货范围为“孟邻苑1#、3#、8#、11#、13#、14#住宅楼、A、C、D、E网点工程”，合同实际履行过程中，泰佳公司指定其中的1#、3#楼及A网点工程的绝大多数混凝土由第三方鸿锦公司供应，中启公司只供应了少量混凝土（约148m3），其余楼座及网点混凝土全部由原告供应。对于所供数量及金额，陆尧垒作为泰佳公司现场负责人于2016年3月27日为中启公司出具的对账单中已明确，涉案工程中启公司所供混凝土的结算金额为929670元。证据二、银行汇款记录1份，证明事项：泰佳公司将涉案工程12#楼2单元102户房屋（以下简称该房屋）以房款抵顶混凝土货款形式抵顶给中启公司，抵顶金额为338974元。后中启公司将该房屋转让给泰佳公司会计潘玉清。2017年5月23日，潘玉清将购房款335000元汇至中启公司。提交证据三、证明一份，证明2017年3月12日陆尧垒向中启胶建集团有限公司出具证明，证实张建新为涉案工程的现场材料保管员。

上诉人泰佳公司质证称，对证据一真实性及证明目的均不认可。第一，按照被上诉人提交的该宗发货单，发货单上的签字人员都不是上诉人的人员，说明即使商混供应的事实真实，整个商混交易是在被上诉人与陆尧垒之间发生，与上诉人没有关系。一审法院认定上诉人承担责任没有事实依据。第二，被上诉人提交的单据中2015年12月12日，该份单据中有陆尧垒的签字，但该签字明显与对账单中陆尧垒的签字不一致，说明该组单据或对账单其中之一不排除人为伪造签字的可能性。第三，被上诉人提交的发货单中有三号楼的发货单，实际上诉人承包给鹏杨公司的工程中没有一号、三号和网点A。在之前的庭审过程中被上诉人也承认虽然对账单列名了一号、三号和网点A，但实际未对上述楼座进行供应商混，与本次提交证据事实不一致。对证据二真实性无法核实，即使真实，因涉案的帐号接收双方都不是本案的当事人，与本案没有关系，也无法证明被上诉人主张的事实。对该证据真实性不清楚，依据该份证据可以确定张建新是与陆尧垒之间有关系，与上诉人没有关系。如果该份证据属实，那么该份证据明确表明张建新仅仅是8号、11、13、14、网点C、D、E的保管员。但是被上诉人提交的发货单中涉及3号发货单，也是张建新签的字，与该证明不符，不排除被上诉人伪造材料的可能性。

对证据一、证据三本院将结合本案证据一并分析，证据二系中启公司自认抵顶涉案款项的事实，本院对此予以确认。

二审查明的其他事实与一审查明事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点问题是：泰佳公司与中启公司是否成立买卖合同关系，若成立，违约责任应如何承担。本院认为，2015年8月16日，泰佳公司与中启公司签订《预拌混凝土供货合同》，泰佳公司主张该合同系备案合同而非实际合同，本院认为，泰佳公司在一审提交的检测报告可以证明中启公司供货的事实，泰佳公司未提交其他有效证据证明双方未按《预拌混凝土供货合同》实际履行，在中启公司提交涉案合同、发货单及结算单的情况下，泰佳公司主张该合同并未履行的抗辩，本院不予支持。本院认为，泰佳公司与中启公司签订的合同真实有效，双方成立买卖合同关系。根据泰佳公司一审提交的证据，其将部分涉案工程分包给青岛鹏杨工贸有限公司，根据合同相对性，中启公司依据青岛鹏杨工贸有限公司法定代表人陆尧垒出具的涉案工程结算单向泰佳公司主张权利于法有据，本院予以支持。关于违约责任的承担及利息问题，本院认为，在泰佳公司未提交双方结算的有效证据，亦未提交证据推翻陆尧垒2016年3月27日出具的商砼对账汇总结算单的情况下，一审法院依据陆尧垒出具的对账单和双方合同约定的违约责任认定泰佳公司应支付中启公司剩余货款590696元及自2016年3月27日起至实际付清之日止按日万分之三计算的违约金，并无不当。关于诉讼时效问题，涉案欠付款项590696元，中启公司未向泰佳公司主张不符合常理，故对泰佳公司诉讼时效抗辩本院不予支持。

综上所述，泰佳公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12922元，由上诉人青岛泰佳建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　解　鲁

审 判 员　　胡金鳌

审 判 员　　温　燕

二〇二二年二月二十五日

法官助理　　郭婧雯

书 记 员　　刘欣瑜