***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁09民终3391号 上诉人（原审被告）：***，男，1969年10月22日出生，汉族，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人：***，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙煜婷，山东敢当律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年12月7日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：***，山东东岳泰山律师事务所律师。 原审被告：山东华通工程建设有限公司，住所地山东省宁阳八仙桥经济技术开发区（金阳大街西段）。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：山东泰安天平湖旅游投资有限公司，住所地泰安市大河水库岫湖花园1号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，该单位工作人员。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告山东华通工程建设有限公司、山东泰安天平湖旅游投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2022）鲁0911民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销泰安市岱岳区人民法院作出的(2022)鲁0911民初2007号民事判决书；2、依法改判驳回上诉人支付被上诉人***工程款39750元；3、一审案件受理费，二审上诉费均由被上诉人***承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，应当予以纠正。2019年1月11日，上诉人的财务主管***在办公室内将13万元现金交给了被上诉人***，***当即出具了收到条。在一审庭审中，上诉人向法庭出具了***出具的收到条，但是，一审判决认定被上诉人***虽出具收到条，但没有付款，不符合本案的客观事实。从证据角度来分析：上诉人向法庭提供了被上诉人***出具的收到条，被上诉人承认证据的真实性，上诉人的举证责任即告完成。被上诉人***向法庭主张，虽然他出具了收到条，但是没有收到过上诉人款项，根据谁主张谁举证，但是被上诉人***仅仅提供了其与上诉人的通话录音。在录音中，上诉人只是表示算账，并没有具体说明是否支付此款项，作为近八千万元的工程的负责人，上诉人不可以记清每笔款项的支付细节。因此，被上诉人仅凭一份含糊的录音，就否定收到条的效力，明显证据不足，应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定双方之间没有现金结算，否认收到条的内容不符合法律规定。综上所述：一审判决认定事实错误，应当依法予以纠正，请支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决公平，上诉人的上诉理由不能成立。首先，上诉人声称2019年1月11日向被上诉人交付现金13万元与事实不符，上诉人与被上诉人之间从来没有现金交往，上诉人向被上诉人的所有支付款项均是以银行转账和转账支票的形式来履行的。在本案中上诉人曾经两次向被上诉人支付各1万元劳务费，两次各3万元劳务费，还有4万元、5万元等均是以转账的形式，也就是说双方之间经济往来的交易习惯是转账，上诉人向被上诉人交付1万元或3万元相对小额的款项均是以银行转账的形式，显然不可能向被上诉人突然支付13万元的大额款项，这明显与交易习惯不符。其次，2022年2月17日被上诉人第一次起诉撤诉后，与上诉人当面进行对账，被上诉人进行了录音，在该录音1小时3分50秒左右被上诉人与上诉人就涉案13万元收到条的问题进行了交涉，上诉人在录音中表示“到时候到法庭上说4万给了，给了现金，你放心你哥不会办那样的事，你放心”。从上诉人在该录音的表述看，上诉人认可没有向被上诉人交付过现金，更重要的是上诉人认可就曾经收到被上诉人书写的收到条，没有全额付款，仅支付6万元的事实，这进一步证实上诉人并没有履行2019年1月11日被上诉人书写的收据中载明的劳务费13万元。 山东泰安天平湖旅游投资有限公司提交书面答辩意见称，一审法院已经查明其向山东华通工程建设有限公司履行了生效判决书确定的义务，并不欠付山东华通工程建设有限公司工程款，从而驳回了***对其诉讼请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。上诉人上诉的相关请求和事实理由均与其无关。 山东华通工程建设有限公司未**意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判决三被告支付工程款169750元，并支付逾期付款经济损失19606.12元（自2018年11月11日至2021年11月10日，以169750元为基数按照年息3.85%计算），共计189356.12元；2.判决三被告支付自2021年11月11日至实际付清工程款之日，以169750元为基数按照年息3.85%计算的逾期付款经济损失；3.本案案件受理费、保全费由三被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月13日，原告与被告***签订建筑装饰工程施工合同，约定工程名称为泰安市旅游经济开发区四号社区附属工程，工程地点泰安天庭乐园以西、环湖路以南，承包范围为2号车库、4号车库地面、坡道地面等，承包方式为工、机械大清工和**砂材料，本工程自2018年10月13日开工，于2018年11月10日竣工，工程质量合格，符合业主、监理及有关部门的验收要求，合同价款为每平方米含**砂15元，最终按实际完成面积结算。2018年11月10日，经结算，被告***应付原告工程款379750元。被告***于2018年11月2日通过银行转账30000元、2018年11月9日转账30000元、2018年11月10日转账40000元、2019年2月1日转账50000元、2019年2月1日转账10000元、2019年9月12日转账10000元、2020年1月20日转账40000元，以上被告***共计转账给原告210000元。被告*****除上述通过银行转账给原告的210000元外，还支付给原告现金130000元，被告***提供原告于2019年1月11日出具的收款收据，记载人民币130000元，原告**双方没有通过现金交付过任何款项，其出具130000元的收据后，被告***仅仅在2019年2月1日通过银行转账60000元。原告提供2022年2月17日其与被告***的通话录音，原告提到打了个100000的条，给了60000，别把那40000也算进去了，被告***说恁哥不会办那样的事，你放心。经对账，原告与被告***无法就是否已经支付该130000元达成一致。另查明，2017年11月30日，被告山东华通工程建设有限公司与被告山东泰安天平湖旅游投资有限公司签订建设工程施工合同，约定被告山东泰安天平湖旅游投资有限公司将泰安旅游经济开发区城中村改造四号社区车库及附属工程项目发包给被告山东华通工程建设有限公司施工。2021年山东华通工程建设有限公司以山东泰安天平湖旅游投资有限公司为被告向一审法院提起诉讼，经一审法院审理，判决山东泰安天平湖旅游投资有限公司于判决生效之日起十日内向山东华通工程建设有限公司支付工程款4873960.91元并赔偿逾期付款利息损失，宣判后，山东华通工程建设有限公司提起上诉，经审理，泰安市中级人民法院于2022年2月17日作出（2021）鲁09民终4580号民事判决书，维持一审法院山东泰安天平湖旅游投资有限公司于判决生效之日起十日内向山东华通工程建设有限公司支付工程款4873960.91元并赔偿逾期付款利息损失的判项。判决生效后，山东泰安天平湖旅游投资有限公司已支付山东华通工程建设有限公司工程款4873960.91元及相关利息损失。以上事实由原、被告**、建筑装饰工程施工合同、工程结算单、中国工商银行境内汇款电子回单、收据存根、泰安市中级人民法院（2021）鲁09民终4580号民事判决书、交易明细、通话录音记录等证据证实。 一审法院认为，本案争议的焦点是除被告***转账支付给原告的工程款210000元外，被告***是否还支付原告现金130000元。被告***提供原告于2019年1月11日出具的收款收据，记载人民币130000元，对此原告有异议，**并未收到被告***的现金，根据原告与被告***的通话录音，原告提到打了个100000的条，给了60000，别把那40000也算进去了，被告***说恁哥不会办那样的事，你放心，被告***表述的意思为认可没有给付过原告现金，虽然原告在录音中提到的100000元的条，双方有争议的系130000元的收据，但结合本案被告***与原告支付款项时除本案有争议的收据外均系通过银行转账的事实，原告提到的100000元的条即为本案争议的130000元的收据，而且60000元系被告***于2019年2月1日转账给原告两笔共计60000元，并非现金，综上被告***并未通过现金支付原告收据上记载的130000元。原告主张被告***仅支付210000元，尚欠工程款168750元，一审法院应予支持。被告***抗辩已经支付340000元，一审法院不予采信。原告要求被告***支付自2018年11月11日至2021年11月10日，以169750元为基数按照年息3.85%计算的经济损失19606.12元，支付自2021年11月11日至实际付清工程款之日，以169750元为基数按照年息3.85%计算的逾期付款经济损失，本案被告***于2018年11月10日出具结算单，可自2018年11月11日起计算经济损失，对于损失的计算依据，原告主张按年息3.85%计算，该主张不违反法律规定，一审法院应予支持。原告要求被告山东华通工程建设有限公司承担连带付款责任，原告未提供充分的证据，一审法院不予支持。原告要求被告山东泰安天平湖旅游投资有限公司在拖欠被告山东华通工程建设有限公司工程款的范围内承担连带付款责任，本案事实是被告山东泰安天平湖旅游投资有限公司已经履行生效判决书确定的付款义务，并不欠被告山东华通工程建设有限公司工程款，原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告***自判决生效之日起十日内支付原告***工程款169750元；二、被告***自判决生效之日起十日内偿付原告***经济损失（以169750元为基数，自2018年11月11日至2021年11月10日，按年息3.85%计算，数额为19606元；以169750元为基数，自2021年11月11日起至实际给付之日止，按年息3.85%计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4087元，减半收取计2044元，由被告***负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否向被上诉人支付现金13万元。上诉人虽主张2019年1月11日其财务主管***在办公室内将13万元现金交给了被上诉人***，***当即出具了收到条，但是未提交充分证据证实。而且，上诉人对于被上诉人***提供的2022年2月17日双方之间通话录音的真实性无异议，在该录音中***提到打了个100000的条，给了60000，别把那40000也算进去了，***说恁哥不会办那样的事，你放心。根据该录音，上诉人***认可录音中所涉收条中的款项并未当场支付完毕，被上诉人***二审中**案涉工程其“就出具过本案的13万元的这一个条，没有其他条”，对于被上诉人的**，上诉人未能提供证据予以反驳。综合上述分析，结合上诉人给付被上诉人工程款均是以银行转账形式进行支付的事实，一审法院认定录音中***提到的100000元的条即为本案争议的13万元的收据，60000元系***于2019年2月1日转账给***两笔共计60000元，事实清楚，证据充分。上诉人主张案涉录音与本案无关联性，与事实不符，本院不予采信。据此，一审法院认定***并未通过现金支付***收据上记载的13万元并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费794元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　莹 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十四日 法官助理　刘　健 书 记 员　***