***、***强装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁09民终4227号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1981年4月12日出生，汉族，住河南省滑县老庙乡南屯村217号。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***强装饰工程有限公司，住所地：徐州市鼓楼区黄河东路民生大厦1-1404。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东华通工程建设有限公司，住所地：宁阳八仙桥经济技术开发区（金阳大街西段）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东锦春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东锦春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地：山东省泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***、***强装饰工程有限公司（以下简称***强公司）因与被上诉人山东华通工程建设有限公司（以下简称山东华通公司）、泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称泰安城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2021)鲁0911民初7905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销(2021)鲁0911民初7905号民事判决，依法发回重审或改判支持***的全部诉讼请求；二、一审、二审的案件受理费由三被告承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正，理由如下：一、刚强公司在案涉工程1#楼鉴定过程中，提出施工面积存在异议，一审法院在刚强公司未提供证据证明其主张的情况，采信了鉴定意见书中罗列的异议工程量，缺乏证据支持。1、根据山东中大汇通工程咨询有限公司工程造价鉴定意见书中确定的1#楼、14#楼工程量外墙抹灰：5621.09平方米乘以2共计11242.18平方米，外墙保温保温板：5340.51平方米乘2共计10681.08平方米，外墙真石漆：7693.59平方米乘以2共计15387.18平方米，玻化微珠保温面积：1358平方米乘以2共计2716平方米，刚强公司将涉工程承包给***后，均由***完成施工，有工人为证。刚强公司在鉴定过程中凭空提出异议，且未提交任何证据证实案涉工程1#楼***存在部分施工未完成的情况。根据民事诉讼规则，谁主张谁举证划分举证责任，刚强公司应对***未完成施工承担举证责任，然而一审法院在刚强公司未提交证据的情况下，仅根据鉴定过程中的口头陈述便认为异议成立，明显属事实认定错误。2、一审法院在判决书中认定(P9第一段)刚强公司主张的案涉工程1#楼***未完成施工量为外墙抹灰面积551.75平方米(9031.5元)，保温板保温面积358.12平方米(41541.92元)，真石漆面积2256.46平方米(110566.54元)，玻化微珠保温面积112.22平方米(6668.11元)，共计168708.07元，因未能提交相关证据予以证实，不予采信。然而刚强公司的主张正是其在鉴定过程中提出工程量存在异议的部分，既然刚强公司未提交证据予以证实，为何又根据刚强公司的口头陈述便将以上部分工程量从***的施工工程量中减去呢。故一审法院对鉴定意见书中刚强公司提出异议的部分工程量没有认定在***的施工工程量之内显然是站不住脚的。二、华通公司和泰山公司应对刚强公司的未付工程款承担连带清偿责任。一审法院认定***不是案涉工程实际施工人系事实认定错误，刚强公司将案涉工程的1#楼14#***给***，华通公司是明知的，因为《涂料施工协议》就是在华通公司签订的，井且有华通公司的工作人员在场。在施工过程中也有华通公司的施工现场工作人员与***对案涉工程的施工进行沟通，即使***与刚强公司签订的《涂料施工协议》无效，华通公司也应当对刚强公司的案涉工程欠款承担连带清偿责任。通过庭审查明的事实，泰山公司尚有工程款未与华通公司结清，故应当承担连带清偿责任。三、山东中大汇通工程咨询有限公司出具的鉴定意见书鉴定程序违法。在本案中，***因工程量未结算申请一审法院进行鉴定，但在鉴定申请书中明确申请只对案涉工程的工程量进行鉴定，又因为案涉工程全部系***完成施工，故***认为案涉工程不存在争议。然而，山东中大汇通工程咨询有限公司在未征得一审法院同意，擅自对刚强公司无理提出的案涉工程中争议项进行鉴定，并在出具鉴定意见书中列明，误导了一审法院，致使一审法院作出错误判决。山东中大汇通工程咨询有限公司对争议项的鉴定明显超出委托范围，一审本不应当采纳刚强公司提出的争议项工程量，故一审法院作出的判决是错误的。综上所述，一审法院未能查清案件事实，作出了错误的判决，恳请二审法院查清事实，作出公正判决。 ***强公司辩称，1.鉴定过程对于工程量的异议系本案所有当事人在场时逐一核对确定的，对于工程量的异议，上诉人***强公司已经提交了证据予以证实，***主张由其施工应当提交确实的证据证实，但从一审开始并没有提交任何证据，其主张不能得到支持。2.上诉人***因合同争议及工程异议提出鉴定，但案涉工程的工程量已经验收结算，其因个人主张提出鉴定，又对鉴定提出异议，其应当自行负担鉴定费用。综上，应驳回其上诉请求。 山东华通公司辩称，1.***不是法律意义上的实际施工人，根据法律规定，***无权要求发包方承担付款责任。2.一审认定山东华通公司不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，请求法院依法驳回上诉人***对于华通公司的上诉。 泰安城乡公司辩称，1.一审法院认定***并非可以突破合同相对性的实际施工人是正确的，***上诉要求答辩人承担责任于法无据。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第四十三条规定的可以突破合同相对性起诉发包人的实际施工人，是指转承包和违法分包的承包人，并不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人，***无权突破合同相对性要求答辩人承担责任。2.答辩人已经按照与山东华通工程建设有限公司签订的施工合同的约定履行了付款义务，不存在欠付情形，***以“泰山城乡公司尚有工程款未与华通公司结清”为由要求城乡公司承担连带清偿责任无法律依据。综上，答辩人泰安泰山城乡建设发展有限公司不应对***承担任何责任，***的上诉理由不成立，请贵院依法驳回其上诉。 ***强公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁0911民初7905号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉主张；2.本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应驳回被上诉人的诉求并支持上诉人的反诉请求，具体理由如下：一、一审判决在认定事实中遗漏证据，且已认定的事实部分及商业交易习惯均明确了合同价款中包含板材价格，在支付合同款时应予扣除，一审判决明显认定事实不清。首先，根据本案已经查明的事实可以明确双方在合同中约定的保温板价款包含了施工价格及板材价格。在双方合同第二条第二款第三项中，对固定单价有所包含的内容进行了明确解释，写明了“包含完成工程发生的所有费用（其中保温板由乙方签订甲方付款）”。在双方合同第三条中也明确约定了在支付合同价款时需扣除甲方供材，也就是约定的外墙保温116元/㎡中包含了保温板材料费，该部分费用是上诉人付款的，应在向被上诉人付款时扣除。其次，庭审中被上诉人提交了2019年4月1日与上诉人签订的协议一份，其中明确约定“二人对工程款拨付问题达成协议，***包给***每平方185元/㎡，保温板材料款900元/m3”，通过该份证据可以明确被上诉人明确知晓外墙保温价款中包含有保温板材料款，在结算中应予扣除。但一审中忽视了该份证据的存在，导致认定事实不清。最后，根据一般交易规则及国家定额标准，外墙保温施工的清工价格为30元/㎡，材料价格为85元/㎡，所以合同约定116元/㎡包含了轻工价格及材料价格，在本案结算中，应将材料价格扣除计算。一审判决错将人工每工日价格认定为每平方米价格进行判决，显然认定事实不清。二、一审判决适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决案件，却忽略对计价规则的规定，最终导致判决结果错误。首先，一审判决适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行判决，《解释》第十六条明确规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，虽本案合同因违反行政法规的强制性规定而无效，但并不影响参照合同约定判决工程价款的结算，一审判决仅参照了合同中书写的价格，却对价格的组成不予认定，显然适用法律错误。其次，根据《解释》第二十一条的规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，本案中泰安泰山城乡建设发展有限公司的招标文件及最终中标文件中明确约定了外墙保温的轻工价格为50余元，一审判决机械参照上诉人与被上诉人之间的合同价格作为定案依据显然错误。三、一审判决的定案依据中大工鉴字【2022】第004号《泰安和平小区项目工程1#、14#楼外墙抹灰、保温、真石漆等施工项目的实际工程量及玻化微珠施工单价工程造价鉴定意见书》形成程序不合法，且将工程量的举证责任倒置，属于程序违法。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案中不应对案涉工程进行鉴定。其次，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当举证证明实际施工工程量，但本案不论在庭审中还是鉴定过程中，被上诉人均没有证据证实其全部施工了1#、14#楼的工程，反而是上诉人提交了其没有全部施工的证据，本案一审山东华通工程建设有限公司同样可以证明是上诉人施工了1号楼的部分区域，一审判决却继续将举证责任推向上诉人一方，显然将举证责任倒置。鉴于上述错误，请依法予以纠正。 ***辩称，***强公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应当驳回。 山东华通公司辩称，***强公司对一审认定华通公司不承担责任没有提供不同意见，华通公司认为一审对华通公司不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 泰安城乡公司答辩意见同上。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告1支付原告工程款598144.24元及利息（以598144.24元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年8月21日起至实际付清之日止）；2、判令被告2、3在未付工程款范围内承担连带责任。3、本案诉讼费、鉴定费32000元均由三被告承担。 ***强公司反诉请求：1.判令被反诉人返还超付工程款200000元（暂记）并支付资金占用期间的利息；2.本案案件受理费等诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2019年1月2日，被告***强公司作为发包人（甲方），原告***作为承包人（乙方），签订《涂料工程施工协议》，双方约定，工程名称为和平社区14#、16#楼外墙抹灰、保温、真石漆施工。工程承包方式为乙方包人工、施工机械、材料、质量、安全。固定综合单价：1、外墙抹灰18元/㎡；2、外墙保温（仅计保温板保温部分）116元/㎡；3、外墙真石漆49元/㎡。结算时按照实际面积计算，不论市场价格怎么变化此综合单价为最终结算价格，包含完成本工程发生的所有费用（其中保温板由乙方签订甲方付款）。工程款支付为抹灰完成付至合同价款的10%（扣除甲供材），保温完成付至已完保温及抹灰合同价款的60%（扣除甲供材），真石漆完成一半付至已完抹灰保温、真石漆合同价款的70%（扣除甲供材），竣工验收完成付至80%（扣除甲供材），结算完成付至95%（扣除甲供材），竣工验收合格满12个月无质量问题付清。双方还对质量标准、双方责任安全生产、违约责任等进行了约定。涉案合同签订后，原告***对和平社区1#、14#楼的外墙抹灰、保温、真石漆项目进行了施工。2020年1月2日，涉案工程竣工。施工过程中，被告***强公司陆续支付原告***工程款1813550元。原告***因与被告***强公司就涉案工程施工的工程量存在争议，申请对和平社区1#、14#楼的外墙抹灰、保温、真石漆项目的实际工程量进行司法鉴定。2022年3月9日，山东中大汇通工程咨询有限公司作出中大工鉴字［2022］第004号泰安和平小区项目工程1#、14#楼外墙抹灰、保温、真石漆等施工项目的实际工程量及玻化微珠施工单价鉴定并出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、14#楼施工内容无异议部分外墙抹灰面积为5621.09平方米、保温板保温面积为5002.55平方米、玻化微珠保温面积为1358.79平方米、真石漆面积为7693.59平方米。14#楼供选择性鉴定意见如下：（1）保温板设计厚度超100部分折合100厚面积为337.99平方米；（2）申请人主张被申请人有异议：**面造型有多层保温板组成增加保温板面积为307.57平方米；（3）申请人主张被申请人有异议：**面窗台及窗眉由保温板组成增加保温板面积为42.16平方米。2、1#楼施工内容无异议部分外墙抹灰面积为5069.34平方米、保温板保温面积为4756.52平方米、玻化微珠保温面积为1246.57平方米、真石漆面积为5436.77平方米。1#楼供选择性鉴定意见如下：（1）保温板设计厚度超100部分折合100厚面积为225.90平方米；（2）申请人主张被申请人有异议：**面造型有多层保温板组成增加保温板面积为307.57平方米；（3）申请人主张被申请人有异议：**面窗台及窗眉由保温板组成增加保温板面积为42.16平方米。（4）1#楼被申请人主张不是申请人施工内容，申请人提出异议有：①异议一：南立面东阳台一层至顶层外墙抹灰面积为225.40平方米、保温板保温面积为230.36平方米、保温板设计厚度超100部分折合100厚面积为112.09平方米、玻化微珠保温面积为112.22平方米、真石漆面积为417.37平方米；②异议二：走廊及采光***漆面积为1507.74平方米；③异议三：屋面南立面造型内侧外墙抹灰面积为326.35平方米、保温板保温面积为15.67平方米、真石漆面积为331.71平方米。3、玻化微珠保温层（做法：20厚玻化微珠，5-7厚抹面胶浆，中间压入一道耐碱纤维网格布）施工单价（不含总价措施费、规费及税金）为59.42元/平方米，供选择性鉴定意见玻化微珠保温层的总价措施费为2.56元/平方米、规费为3.83元/平方米、税金为1.97元/平方米。2022年7月20日，原告***支付山东中大汇通工程咨询有限公司鉴定费32000元。另查明，山东华通公司在承接泰安城乡公司开发的泰安旅游经济开发区和平社区棚户区改造项目第一标段工程后，于2019年1月2日与***强公司签订《涂料工程施工协议》，将其承接工程中的和平社区1#、14#楼外墙抹灰、保温、真石漆施工分包给***强公司。以上事实，有原被告陈述、涂料工程施工协议、工程造价咨询核定总表、电子支付凭证、工程造价鉴定意见书等有效证据在案证实。 一审法院认为，本案中，原、被告的陈述及提供的证据，可证实被告山东华通公司与发包单位泰安城乡公司签订泰安旅游经济开发区和平社区棚户区改造项目第一标段工程施工合同后，与被告***强公司签订《涂料工程施工协议》，将其承接工程中的和平社区1#、14#楼外墙抹灰、保温、真石漆施工分包给***强公司以及***强公司又将上述工程分包给原告施工的事实。原告***无建设工程施工资质，其与被告***强公司签订的涂料工程施工协议无效。原告***施工的涉案工程于2020年1月2日竣工。根据山东中大汇通工程咨询有限公司作出的中大工鉴字［2022］第004号泰安和平小区项目工程1#、14#楼外墙抹灰、保温、真石漆等施工项目的实际工程量及玻化微珠施工单价工程造价鉴定意见书，结合原告***与被告***强公司签订的《涂料工程施工协议》，双方无异议部分施工工程量及工程款为，1、外墙抹灰面积10690.43平方米（14#楼5621.09平方米+1#楼5069.34平方米），工程款为192427.74元；2、保温板保温面积9759.07平方米（14#楼5002.55平方米+1#楼4756.52平方米），工程款为1132052.12元；3、玻化微珠保温面积2605.36平方米（14#楼1358.79平方米+1#楼1246.57平方米），工程款为154810.49元；4、真石漆面积13130.36平方米（14#楼7693.59平方米+1#楼5436.77平方米），工程款为643387.64元。以上工程款共计2122677.99元。保温板设计厚度超100部分折合100厚面积为563.89平方米（14#楼337.99平方米+1#楼225.90平方米），因双方合同中对此没有约定，故不计算在工程款内。双方签订的《涂料工程施工协议》第三条约定“外墙保温（仅计保温板保温部分）116元/㎡”，特别注明外墙保温仅计保温板保温部分，对保温材料的价款未计算在内，工程造价鉴定意见书亦是对其中的保温板保温面积进行的鉴定，故被告***强公司主张外墙保温价格包含保温材料，应扣减保温材料的价款，并据此反诉要求原告返还其超付的20万元的诉讼请求，没有事实依据，且与常理不符，一审法院不予支持。原告主张14#、1#楼**面造型有多层保温板组成均增加保温板面积307.57平方米，**面窗台及窗眉由保温板组成均增加保温板面积42.16平方米，因双方合同中对此没有约定，原告亦未提交相关证据予以证实，且被告***强公司对此提出异议，故原告的该项主张一审法院不予采信。被告***强公司主张1#楼南立面东阳台一层至顶层外墙抹灰面积225.40平方米、保温板保温面积230.36平方米、保温板设计厚度超100部分折合100厚面积112.09平方米、玻化微珠保温面积112.22平方米、真石漆面积417.37平方米；走廊及采光***漆面积1507.74平方米；屋面南立面造型内侧外墙抹灰面积326.35平方米、保温板保温面积15.67平方米、真石漆面积331.35平方米，均不是原告***施工，因其未能提交相关证据予以证实，被告***强公司的该项主张一审法院不予采信。综上，根据山东中大汇通工程咨询有限公司工程造价鉴定意见书，原告***涉案工程量价款为2122677.99元，被告***强公司已支付工程款1813550元，尚欠工程款309127.99元，故原告***主张被告***强公司支付剩余工程款及逾期利息的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。因被告***强公司未支付原告***剩余工程款，原告申请对涉案工程量进行鉴定并支付鉴定费用32000元，原告主张该项费用由被告***强公司承担，符合法律规定，一审法院予以支持。被告***强公司将其承接的工程分包给无施工资质的自然人***进行施工的行为，违反了其与山东华通公司合同约定及相关法律规定，原告***并非实际施工人，且根据合同相对性原则，合同的权利和义务依法应由合同的当事人享有和承担。除法律有特殊规定外，不应随意突破合同相对性。故原告突破合同相对性原则要求被告山东华通公司、泰安城乡公司对被告***强公司欠付工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告***强装饰工程有限公司支付原告***工程款309127.99元及利息损失（以309127.99元为基数，自2021年1月3日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。二、被告***强装饰工程有限公司支付原告***鉴定费32000元。三、综上一至二项，限被告***强装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告***对被告山东华通工程建设有限公司、泰安泰山城乡建设发展有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。五、驳回被告***强装饰工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9781元，由原告***负担3364元，被告***强装饰工程有限公司负担6417元。反诉案件受理费4300元，由被告***强装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： ***强公司提交证据1.***强装饰工程有限公司与山东华通工程建设有限公司泰安分公司2019年1月2日签订的《涂料工程施工协议》一份，证实：案涉工程由山东华通工程建设有限公司泰安分公司发包给***强装饰工程有限公司，合同第二条第三款明确约定了工程单价，其中外墙保温为125元/m2，***强装饰工程有限公司以相同合同模板变更定价后再分包给被上诉人***施工，约定外墙保温116元/m3，两份合同均明确了外墙保温价格包含了保温板材，由甲方进行提供，所以工程款的结算应当扣除保温板材。证据2.由***、***及***的现场负责人金允壮签字的销售清单18张、山东**节能建材有限公司出具的收据15张、银行承兑汇票复印件2张、手机银行转账截图打印件一张、山东华通工程建设有限公司公司费用报销单6张、和平一标外墙板领用数量表一份，证实案涉工程的保温板材由山东华通工程建设有限公司泰安分公司提供，华通公司在工程款结算时已经扣除，扣除的板材费用已经支付保温板的提供方山东**节能建材有限公司，案涉工程使用保温板材808.6674立方米，对应保温板价格80余万元，***也是板材领取人之一，其明确知晓保温板材由甲方供货，工程款结算时扣除，但在本案中其一直否认此事，显然违背事实，其诉讼主张不能得到支持。证据3.山东华通工程建设有限公司泰安分公司向***强装饰工程有限公司、被上诉人***及其工人支付工程款及工资的收据、银行转账回执、微信转账截图打印件一宗共计52张，证实：山东华通工程建设有限公司泰安分公司在案涉工程建设期间共计支付款项1915547.5元，案涉工程全部工程款已经结算完成，也即是案涉工程在***强装饰工程有限公司接手后的结算价格为270余万元，另需扣除保温板材八十余万元，本案***强装饰工程有限公司再行分包的工程量对应工程款不可能超过190万元。证据4.2019年8月24日***拍摄的1号楼南立面施工照片四张、短视频三段，其中粘贴保温板的是***的女儿，证实：1号楼南立面的实际施工人是***强公司而非***，在计算工程款时应当将对应的工程价款扣除。 ***质证认为，对证据1到4的真实性和证明目的均不认可，以上证据均不属于新证据，属于逾期提交的证据，***实际收到的工程款仅有五六万元，剩余支付情况***也不清楚，但在结算时保温板确实从已支付我方的工程款中扣除72万元，但对实际产生多少费用***不清楚，***强公司反诉***20万元，显然没有事实依据。证据4无法证实系案涉工程的施工现场，况且***是施工完毕后撤场，不存在没有施工完成，***强公司在鉴定过程中提出的异议无事实依据，一审法院采纳了***强公司提出的工程量异议，并且从***施工量中扣除显然是错误的。山东华通公司质证认为，对证据1到3的真实性和证明目的均无异议，相关的原件已经按照财务规定整理成凭证，因为疫情原因，无法到庭出示原件，原件在公司。证据4的视频经过与现场施工人员核实，据现场人员证实，***并没有完成全部工作量，具体的工作量应当以***强公司和***之间的具体结算为准，视频的真实性和关联性均认同。 经审查，对于证据1系由***强公司与山东华通公司之间签订，对该证据的真实性山东华通公司予以认可，因此对其真实性本院予以确认。对于证据2.3的内容无法证实其证明目的。关于证据4的真实性上诉人***不予认可，本院不予采纳。 ***、山东华通公司、泰安城乡公司在本院二审期间未提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，***上诉认为在刚强公司未提交证据证实案涉工程1#楼***存在部分施工未完成情况下，一审法院不能认定***强公司的异议成立，属于认定事实错误。本院认为，对于该部分工程具体由谁施工，***在一审中未提交证据证实系由其施工，***强公司主张不是***施工亦未提交证据证实。因该部分工程依据目前现有证据无法证实系由谁进行了实际施工，一审法院未在本案中予以处理并无不当，***若认为该部分工程由其实际施工可待证据充分后另行提起诉讼。 上诉人***主张山东华通公司对于案涉1#楼、14#***给***是明知的，泰安城乡公司尚有未结清工程款，两者应承担连带清偿责任。本院认为，首先，山东华通公司对此明知与否并不能直接认定其应承担连带责任，其次，可以突破合同相对性原则的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人，因此，上诉人***主张山东华通公司、泰安城乡公司对***强公司欠付工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 关于一审中的鉴定程序问题，虽***认为案涉工程不存在争议，但对其工程量等内容***强公司有异议，在此情况下***向一审法院申请鉴定。关于委托鉴定范围经审查并未超出鉴定申请书中的申请事项，上诉人***关于鉴定程序违法的上诉主张不成立，本院依法不予支持。上诉人***强公司未就其主张的鉴定意见书的形成程序不合法提供证据予以证实，本院亦不予采纳。 关于外墙保温价款中是否包含保温板材料款的问题，***强公司认为《涂料工程施工协议》中约定的外墙保温单价116元/㎡包含了保温板材料款，应予以扣除。本院认为，在《涂料工程施工协议》第二条第三项中约定：“外墙保温（仅计保温板保温部分）116元/㎡……其中保温板由乙方签订甲方付款”，另外***在一审中提交了与***在2019年4月1日签订的补充协议，对于该补充协议，***强公司一审中认为其真实性需核对，在二审庭审中***强公司称并不否认其真实性，在该补充协议中载明：“***包给***每平方米185元/㎡，保温板材料款900元/m3”，综合上述两份协议内容及价款，可以认定《涂料工程施工协议》中约定的外墙保温116元/㎡不包含保温板材料价款，上诉人***强公司该上诉主张不能成立，一审法院按照单价116元/㎡计算外墙保温面积的工程款并无不当。 关于工程款价格的认定，对于合同中约定的外墙抹灰价格、外墙保温价格、外墙真石漆价格，一审法院参照了双方签订的《涂料工程施工协议》中约定的单价进行计算符合法律法规的规定。对于合同中没有约定的玻化微珠保温层的单价，按照鉴定机构出具的鉴定意见进行计算并无不当。 综上所述，***、***强装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15619元，由上诉人***负担6728元，由***强装饰工程有限公司负担8891元。 本判决为终审判决。 审判长　阎　鹏 审判员　薛　茜 审判员　*** 二〇二二年十二月十四日 书记员　***