佳木斯海方房地产开发有限公司、佳木斯宏兴建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑08民终464号

上诉人（原审被告）：佳木斯海方房地产开发有限公司。住所地佳木斯市郊区长青乡江南村。

法定代表人：***，系总经理。

委托诉讼代理人：***，黑龙江合林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佳木斯宏兴建筑工程有限责任公司。住所地佳木斯市向阳区保卫路西段。

法定代表人：姜某某，系总经理。

委托诉讼代理人：***，黑龙江艾未律师事务所律师。

上诉人***海方房地??开发有限公司与被上诉人佳木斯宏兴建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市郊区人民法院（2017）黑0811民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人佳木斯海方房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销（2017）黑0811民初1279号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审案件受理费、二审上诉费由被上诉人承担。理由：一、案涉《建设工程施工合同》以及《佳木斯新府苑小区工程建设施工合同补充合同》无效，上诉人无义务履行税金的代扣代缴义务。2010年6月15日，案外人***借用被上诉人的建筑资质，并以被上诉人名义与上诉人签订了《建设工程施工合同》，***承包上诉人开发的新府苑小区22号、24号楼工程的施工。后来***又以被上诉人名义与???诉人于2011年5月15日签订了《佳木斯市新府苑住宅小区工程建设施工合同补充合同》，在该补充合同中约定由上诉人代扣代缴工程施工建设规费（税金），并在***应得工程款中扣减。由于上述施工合同和补充合同均是实际施工的自然人***借用被上诉人建筑资质，以上诉人名义与上诉人签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，应认定无效，因此，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》以及《佳木斯新府苑住宅小区工程建设施工合同补充合同》均因违反了该禁止性规定而无效，对上诉人自始不具有法律约束力，上诉人无义务履行代扣代缴税金义???。二、案涉《建设工程施工合同》以及《佳木斯新府苑住宅小区工程建设施工合同补充合同》没有实际履行，被告上诉人无权要求上诉人履行代扣代缴税金义务。新府苑小区22号、24号楼工程全部是由***具体施工建设的，无论是工程款结算还是工程款支付，均是上诉人与***进行的。《建设工程施工合同》和《佳木斯新府苑住宅小区工程建设施工合同补充合同》是由上诉人与被上诉人签订的，但被上诉人从未按上述合同（包括补充合同）约定进行新府苑小区22号、24号楼的施工建设。而建设工程施工合同是双务合同，上诉人履行代扣代缴税金义务的前提条件是被上诉人按约定进行施工建设。被上诉人既然没有履行承建义务，更无权要求上诉人履行代扣代缴义务。综上所述，原审判决认定事实错误，进而造成适用法律不当，判决结果显失公平，损害了上诉人的合法权益。故此，上诉人依据《民事诉讼法》第164号规定提起上诉，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

原审原告佳木斯宏兴建筑工程有限责任公司向法院提出诉讼请求：1、被告继续履行合同，按照约定继续履行约定税金的代扣代缴义务；2、被告支付违约金30000元（原告当庭撤回此项诉请）；3、被告承担案件受理费用。事实及理由：2011年5月15日，原告作为施工单位，被告作为开发单位，就佳木斯市郊区“新府苑小区”24号楼的施工事宜签订《建设工程施工合同》及《补充合同》各一份。原告按照约定完成所应当完成的全部工程项目，并将所承揽工程按照约定交付被告使用至今。双方在工程结算时，均同意按照双方《补充合同》第十条的约定，将应当缴纳的税金由被告予以扣留，并由其负责缴纳。但是被告却违反合同约定的将应当缴纳税金部分向税务机关进行缴纳，违反了双方约定的内容，并给原告造成了损失。

一审法院认定事实：2010年6月15日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为新府苑22号楼、24号楼，发包人为被告，承包人为原告。同时约定了合同工期、质量标准合同价款等相关事宜。2011年5月15日，原、被告又签订了《佳木斯新府苑住宅小区工程建设施工补充合同》，约定：工程施工建设应缴纳的税金和规费，由被告负责缴纳，此两项费用随给原告的施工进度拨款逐步扣减，剩余的此两项费用在工程结算的总款中一次扣减结清。另查明，此工程已于2012年竣工。案涉的税金并没有向税务机关缴纳。

一审法院认为：本案被告海方公司作为建设施工合同的发包人，原告宏兴公司作为承包人，双方在补充合同中约定工程施工建设应缴纳的税金和规费，由被??负责缴纳，此款在原告宏兴公司应得的工程款中扣减，此项约定不违反相关法律规定，应视为有效。因被告海方公司作为扣缴义务人，没有依约履行代扣代缴义务，已构成违约，应承担违约责任。故原告诉请要求被告海方公司继续履行合同，按照约定继续履行约定税金的代扣代缴义务，符合法律规定及合同约定，应予以支持。被告海方公司抗辩，本案案涉工程的实际施工人是案外人***，原告从未具体承建过新府苑小区的建设工程，但没有提供证据予以证实，对此观点本院不予支持。被告同时抗辩，2012年因郊区地税局拒收被告代缴的税金而要求纳税人自行缴纳，随后被告与***达成协议，将应代缴的税金返还并计入其应得的工程款中。因对此观点原告不认可，被告仅提供海方公司自行制作的相关记账凭证，而无其他证据予以证实，对此观点本院不予支持。被告海方公司称其已向原告交付一栋门市房用以抵偿所欠原告的全部工程款（包括已返还的税金），原告对此观点同样不予认可。本院认为，被告称将一栋房屋交付给原告抵工程款，但仅提供手写的收据一份来证实此观点，没有完成举证责任，证明力不足，本院不予支持。因原、被告双方约定工程施工建设应缴纳的税金和规费，由被告负责缴纳，此两项费用随给原告的施工进度拨款逐步扣减，剩余的此两项费用在工程结算的总款中一次扣减结清。现双方合同关系尚未履行完毕，故对于被告提出本案已超诉讼时效的抗辩观点，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国企业所得税法》第三十七条之规定，判决：被告佳木斯海方房地产开发有限公司继续履行其与原告佳木斯宏兴建筑工程有限责任公司于2011年5月15日签订的《佳木斯新府苑住宅小区工程建设施工补充合同》，被告佳木斯海方房地产开发有限公司继续履行税金的代扣代缴义务。

本院二审期间，双方未有新证据举证。

本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，上诉人海方公司作为建设施工合同的发包人，被上诉人宏兴公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》和《佳木斯新府苑住宅小区工程建设施工合同补充合同》，在补充合同中约定工程施工建设应缴纳的税金和规费由上诉人负责缴纳，此款项在被上诉人新达公司应得的工程款中扣减，此项约定不违反相关法律规定，应视为有效。按合同约定，上诉人海方公司作为扣缴义务人，没有依约履行代扣代缴义务，已构成违约，应承担违约责任，故原审判决海方公司应按照合同继续履行约定税金的代扣代缴义务，并无不当。上诉人海方公司???为***是借用被上诉人的建筑资质，且被上诉人宏兴公司从未具体承建过新府苑小区建设工程，因在原审及二审中并未提供证据予以证实，故对该上诉意见不予采纳。原审判决认为，海方公司仅凭自己公司自行制作的相关记账凭证来证明已将应代缴的税金返还并计入***应得的工程款中，及仅凭手写的一份收据来证实将一栋房屋交付给宏兴公司抵工程款的事实没有完成举证责任，证明力不足，故不予支持并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人佳木斯海方房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*嵩

审判员***

审判员***

二〇一八年六月二十八日

书记员***