江苏天空城市服务有限公司与**追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终2646号

上诉人（原审原告）：江苏天空城市服务有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇延政中路2号A1506，统一社会信用代码91320412398256128Y。

法定代表人：刘鲸，该公司董事长。

委托诉讼代理人：承科伟，江苏竭能律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1962年8月19日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市固镇县，现住常州市武进区。

上诉人江苏天空城市服务有限公司（以下简称天空服务公司）因与被上诉人**追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2021）苏0412民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天空服务公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判天空服务公司无需支付**2019年5月15日至2020年5月9期间加班工资41360元。2.本案全部诉讼费由**承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，应当依法予以改判。一审法院对**是否每日加班两小时的事实认定错误。虽然天空服务公司与**订立的劳动合同中约定**每天工作十二个小时，但是天空服务公司会给予**每天1-2小时用于就餐或自由活动。在这段时间内，**可以自由支配自己的活动，这部分时间不应当被计算在工作时间内。而**晚餐从未在岗位上就餐，这部分时间更不应当被计算在工作时间内。因此**每日的工作时间为10小时，所谓的加班工资不应当按照每日12小时进行计算。此外，本案中涉及的劳动合同中包括劳动报酬、薪资结构的内容均是天空服务公司与**协商一致的结果，**对相关内容明确知晓。在劳动合同履行过程中，**在根据工资单领取工资及加班工资的时候从未就数额提出异议，应当认为不存在除工资单上列明的加班工资以外的其他加班工资。

被上诉人**二审答辩称：不认可天空服务公司的上诉意见。

天空服务公司向一审法院起诉请求：依法裁决天空服务公司无需支付**2019年5月15日至2020年5月9日期间加班工资41360元。

一审法院认定事实：**于2018年11月29日到天空服务公司处任保安，当日双方签订了书面劳动合同。天空服务公司未为**缴纳社会保险费。平时天空服务公司通过银行支付**工资，支付时间不固定，2018年11月29日至2020年3月31日期间，天空服务公司已支付**基本工资、加班工资等共计42247元。**实际工作至2020年5月9日，双方没有办理书面的离职手续。因**认为根据其出勤情况并依照法律规定计算，上述期间应得基本工资、加班工资共计为94593.76元，因此天空服务公司还应支付**2018年11月29日至2020年5月9日期间工资52346.76元（该金额包含该期间未足额支付的加班工资及2020年4月1日至2020年5月9日的基本工资）。此外，**自2019年4月起担任班长，4月至6月是班长的试用期，没有职位补贴，7月至8月天空服务公司每月按150元的标准以现金方式支付给**职位补贴，但自2019年9月起以银行打卡方式支付了**每月150元的职位补贴，又因天空服务公司实际已支付的工资中已包含了2019年9月以后每月打卡的150元的职位补贴，所以应在未付工资总额52346.76元的基础上加上8个月的职位补贴1200元（汇入**银行卡的金额，已包含在上述已领取工资42247元中），故天空服务公司还应当支付**工资53546.76元（包含2020年4月1日至2020年5月9日的基本工资，2020年4月份的职位补贴及工作期间的加班工资），为此**及同事李来成曾于2020年5月14日向常州市武进区湖塘镇人力资源和社会保障服务所投诉，主张被克扣的工资，但未果。2020年7月29日**向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2020年9月9日作出常武劳人仲案字〔2020〕第1126号仲裁裁决：一、天空服务公司向**支付2020年4月1日至5月9日的工资3599元、2019年5月15日至2020年5月9日期间加班工资不足部分41360元，共计44959元；二、对**的其余仲裁请求不予支持。天空服务公司不服该裁决起诉来院，要求判如所请。

诉讼中，天空服务公司对仲裁委裁决确认的**在2020年4月1日至同年5月9日的工资3599元无异议；对仲裁委核算的加班工资有异议，认为：**每个班的时间跨度为12个小时，其中，日班和夜班各有约1小时的就餐时间，应在工作时间中予以扣除；如不扣除该就餐时间，2019年5月15日至2020年5月9日期间，仲裁委计算的加班工资不足部分41360元是正确的。

**认为，其日班午餐系自行解决，外购后在岗位上就餐，夜班从未在岗位上就餐，就餐时间不应在工作时间中扣除。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对**在2020年4月1日至同年5月9日的剩余工资3599元，双方均无异议，因此，一审法院予以确认。关于**在2019年5月15日至2020年5月9日期间的工作时间，天空服务公司诉称的应当扣除**就餐时间的意见，因其依据不足而不予采信。结合天空服务公司陈述的、如不扣除就餐时间，仲裁委计算的加班工资不足部分41360元正确和**认可仲裁裁决结论等考量，一审法院确认天空服务公司应支付给**加班工资不足部分41360元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第六十四条之规定，一审判决：一、天空服务公司于判决生效之日起十日内支付给**2020年4月1日至5月9日期间的剩余工资3599元、2019年5月15日至2020年5月9日期间加班工资不足部分41360元等合计44959元；二、驳回天空服务公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由天空服务公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的基本事实，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点为：天空服务公司是否应当支付**2019年5月15日至2020年5月9期间加班工资不足部分。

本院认为：首先，根据双方当事人庭审时的陈述，**在该期间每天工作时间为12个小时，其存在加班事实，天空服务公司应当支付加班工资。其次，天空服务公司主张其与**约定每天1-2小时用于就餐或自由活动不应计入加班时间，但未提供相应证据予以证明。本院审查认为，**工作时间分为白班和晚班轮班，白班为7时至19时，晚班为19时至次日7时，天空服务公司不提供餐食和专门就餐场所。即使客观上**存在用餐情况，但并非所有的工作班次均有用餐需要，且考虑到**工作岗位的特殊性，其用餐时仍在工作岗位，处于在岗状态，故一审法院按照工作时间为12小时计算加班工资，并无不妥。再次，关于**签名的工资表，综合该期间工资表上显示的每月加班工资发放情况，在天空服务公司未提供**加班工资计算标准的情况下，一审法院认定天空服务公司仍需支付**加班工资不足部分，亦无不当。

综上，天空服务公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人江苏天空城市服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　高淑琴

审 判 员　赵玉兵

审 判 员　施婷婷

二〇二一年七月二十六日

法官助理　田　怡

书 记 员　石　琳