苏州余泰建筑工程有限公司与苏州鑫康电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）苏中民终字第00556号

上诉人（原审被告、反诉原告）苏州鑫康电力工程有限公司。

委托代理人李泰山，江苏正盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）苏州余泰建筑工程有限公司。

委托代理人张连生，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。

上诉人苏州鑫康电力工程有限公司（以下简称鑫康公司）因与被上诉人苏州余泰建筑工程有限公司（以下简称余泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴开民初字第0344号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2010年10月26日，余泰公司、鑫康公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定余泰公司承包鑫康公司办公楼、厂房、门卫配电房工程，工程内容为双包，工期150天，自2010年11月11日至2011年4月10日，承包范围为土建、水电门卫配电、道路、下水道、围墙、停车道、消防；合同价款为530万元。

因上述合同的范本为格式合同，故双方于同日签订《补充合同》一份，主要内容：1、施工期限150天，施工方到期不能交房，则按每天5000元赔偿。2、施工范围：包括厂房、办公楼、门卫、三通等土建、水电、消防以及道路、停车道、围墙、驳岸等。并包括正式图纸中未包含的办公楼补充建筑（余泰公司另外提供图纸），及土方量的增减。围墙驳岸由余泰公司出图并取得鑫康公司认可。3、材料供应，余泰公司包工包料。4、工程价款：总价530万元，在建筑封顶后付132.5万元，竣工验收合格交房后付132.5万元。支付方式可以是现金或住宅，住宅价格以支付日期的市场价格为准。余款在二年内付清。5、工作量：如有工作量增加，按江苏省04定额计算，价格按合同鉴定日期的信息价下浮10%计。工作量减少，同样计算。6、发票事宜：余泰公司在竣工验收交房后，即向鑫康公司提供建筑发票。

同日，余泰公司与朱叶平签订《项目工程内部承包合同》一份，主要内容为朱叶平承包本案所涉工程，朱叶平应按工程总价的2%上缴余泰公司管理费。2010年10月26日，朱叶平还出具情况说明一份，主要内容为朱叶平声明本案所涉工程是其与业主洽谈、签订合同及补充协议，其系挂靠余泰公司。

上述合同签订后，朱叶平即组织施工。至2012年3月，工程尚未完工，而朱叶平又无力继续承建。2012年4月5日，朱叶平与鑫康公司签订工程变更通知单一份，内容为：明确基建工程中，有厂区道路、停车位工程、厂区所有房屋散水等工作内容变更为鑫康公司供应，在结算时按图纸、合同及补充协议从总价中扣除，施工单位尽快组织验收，不合格的地方及时整改，否则承担整改费用，从即日起，施工单位所有施工人员全部退场，未经业主方同意不得进入施工现场。施工单位意见栏中有朱叶平签字。后，该工程由鑫康公司自行组织施工直至竣工。2012年12月24日，本案所涉工程通过了竣工备案。

审理中，双方一致确认：鑫康公司已付工程款人民币243万元。但双方对各自施工的工程量、工程价款发生争议。且鑫康公司称，由于余泰公司施工不符合设计要求，且无法做实质性整改，为最终通过验收，而只能进行工程设计变更，为此，工程造价也整体下降，工程使用性能发生变化，给其造成了巨大损失。故双方均申请对上述事项进行鉴定。为此，原审法院委托了苏州市姑苏工程造价事务所进行了鉴定。2014年8月4日，该事务所向原审法院出具了意见书，结论为余泰公司施工部分的造价为5923305.37元（已按变更考虑）；鑫康公司施工部分的造价为1085728.99元；设计变更屋面防水由5mm厚涂膜防水改为3mm厚卷材防水相应减少造价97724.88元，墙体厚度由200改为240相应增加造价90074.97元。2014年8月22日，鑫康公司对鉴定结论提出异议，认为：1、鉴定报告中有关双方各自施工的工程量和造价核算，并不十分准确，鑫康公司施工部分存在漏项。2、因余泰公司施工不合格鑫康公司进行返修部分未进行鉴定，应补充鉴定或重新鉴定。3、对因设计变更楼面荷载而涉及的工程造价的相应降低及厂房整体使用性能下降的损失，应补充或重新鉴定。同年8月27日，姑苏造价事务所对鑫康公司的异议进行了书面回复，称鑫康公司的第1条异议未提交明细故不予回复；第2条异议应提供质鉴部门的整改方案。对第3条异议其无法鉴定。

以上事实，有建设工程施工合同、补充合同、鉴定书及当事人陈述等佐证在卷。

原审原告余泰公司的诉讼请求为：请求判令鑫康公司支付余泰公司工程款3493305.37元。

反诉原告鑫康公司的反诉请求为：请求判令余泰公司支付逾期完工违约金311.5万元、赔偿损失31.8万元（以实际评估为准）。

原审法院认为，本案所涉工程系朱叶平与鑫康公司协商后以余泰公司的名义与鑫康公司签订，该工程实际也由朱叶平施工。故余泰公司、鑫康公司所签《建设工程施工合同》及《补充合同》应认定为朱叶平借用有资质的建筑施工企业名义签订，应属无效合同。该工程前期由朱叶平施工，后期由鑫康公司自行施工，现工程已竣工验收合格，鑫康公司应参照合同的约定结合实际施工情况支付工程价款。双方在合同中约定工程价款为530万元，现经造价事务所鉴定该工程实际施工的工程造价为7009034.36元，其中余泰公司施工部分为5923305.37元，鑫康公司施工部分为1085728.99元。故鑫康公司应按合同约定与鉴定结论的比率支付余泰公司工程款为4479007.64元（5300000÷7009034.36×5923305.37），扣除鑫康公司已付243万元，鑫康公司还应支付2049007.64元。鑫康公司对鉴定机构的鉴定结论有异议，但未提供证据证明鉴定结论中余泰公司施工的造价中含鑫康公司施工的造价，及余泰公司施工的工程存在不合格并且进行了返修，故对鑫康公司要求重新鉴定的意见不予采纳。关于反诉部分，鑫康公司主张余泰公司逾期完工，应承担逾期完工违约金311万元，因双方签订的合同被确认为无效，故双方对于逾期完工违约责任的约定应无效。但本案所涉工程在朱叶平撤场时已逾期是事实，逾期完工势必给鑫康公司造成了一定的经济损失，现鑫康公司主张房屋用于出租可收取租金，提供了租房协议，租房协议载明鑫康公司将部分房屋用于出租，每年租金505440元。考虑到逾期完工有工程的变更、以及部分材料系鑫康公司自供及后由鑫康公司接手施工等因素，原审法院酌情认定余泰公司应赔偿鑫康公司逾期完工的经济损失40万元。至于鑫康公司主张的因设计变更造成的经济损失，因鉴定部门无法鉴定，故对鑫康公司的该请求，难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原审法院判决：一、苏州鑫康电力工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付苏州余泰建筑工程有限公司工程款2049007.64元。二、苏州余泰建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿苏州鑫康电力工程有限公司经济损失40万元。三、驳回苏州鑫康电力工程有限公司的其他反诉请求。上述一、二项相抵，苏州鑫康电力工程有限公司应支付苏州余泰建筑工程有限公司工程款1649007.64元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34746元，反诉案件受理费减半收取18895元，鉴定费70000元，合计123641元，由苏州余泰建筑工程有限公司负担43854元，苏州鑫康电力工程有限公司负担79787元。

上诉人鑫康公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实基本正确，但适用法律及实体处理明显错误。1、余泰公司作为本案原告的主体不适格。余泰公司只是将资质出借给朱叶平，事实上未履行任何施工单位的义务。就本案而言，享有权利的是实际施工人朱叶平，余泰公司对鑫康公司不享有民事程序和实体权利，依法应驳回其起诉或诉讼请求。2、原审中鑫康公司提交的厂房租赁合同及银行借款合同证实，鑫康公司全部厂房每年租金收入超过100万元，厂房价值按不低于2000万元计算，每年贷款利息达到156万元。由于余泰公司出借资质给无相应能力的朱叶平施工，导致施工工期迟延了二年时间，依法应参照整个厂房二年租金和不低于2000万元借款的贷款利息合理确定鑫康公司的损失。余泰公司至少应赔偿鑫康公司不低于190万元的损失，原审仅判决余泰公司赔偿40万元明显错误。二、原审漏列必须参加诉讼的当事人朱叶平，诉讼程序违法。三、原审中鑫康公司针对设计变更造成的工程造价降低以及厂房整体使用性能下降的损失，提出了鉴定申请，但对该部分原审法院未能进行有效鉴定，在程序上侵害了鑫康公司的合法权益。综上，请求二审法院撤销原判、发回重审或依法改判。

被上诉人余泰公司二审答辩称：一、鑫康公司认为余泰公司未尽任何施工义务，不是事实。二、鑫康公司在签约前就已知道朱叶平并无施工资质。三、鑫康公司认为其实际损失至少有200万元，并无事实依据。即使鑫康公司有损失，其本身也有过错，理应自己承担责任。综上，原审判决正确，请求驳回上诉。

本院二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为，余泰公司与鑫康公司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》，实际系朱叶平借用余泰公司的资质对外签订，故应认定为无效。涉案工程前期由朱叶平实际施工，后期由鑫康公司自行施工，现工程已通过竣工验收，鑫康公司应支付余泰公司相应的工程价款。双方合同约定的工程价款为530万元，经司法鉴定，涉案工程总造价为7009034.36元，其中余泰公司施工部分为5923305.37元，原审按合同约定价款与鉴定造价的比例确定鑫康公司应支付的工程价款，并无不当。关于鑫康公司主张的逾期完工违约金，因双方所签合同为无效合同，故逾期完工违约责任的约定亦属无效，鑫康公司依据合同约定主张逾期完工违约金，不应予以支持。但参考合同约定的完工日期2011年4月10日，至2012年4月朱叶平撤场时工程确实已存在延误，客观上会给鑫康公司造成一定的损失，故余泰公司应赔偿鑫康公司相应的逾期完工损失。鉴于鑫康公司仅支付余泰公司工程款243万元，施工过程中工程有设计变更，后期工程系鑫康公司自行施工等因素，工程逾期完工不能完全归责于余泰公司，故鑫康公司要求参照整个厂房二年租金和不低于2000万元借款的贷款利息确定余泰公司应赔偿的逾期完工损失，明显依据不足。原审在综合考量各项因素基础上酌定余泰公司赔偿鑫康公司逾期完工损失40万元，属合理裁量，可予维持。关于原审中鑫康公司要求鉴定因设计变更造成的工程造价降低以及厂房整体使用性能下降的损失，鉴定部门已明确表示无法鉴定，故该部分未能鉴定系客观原因所致，并未侵害鑫康公司的合法权益。

关于鑫康公司上诉提出的原审程序问题，本院认为，虽然涉案合同实际系朱叶平借用余泰公司的资质与鑫康公司签订，但朱叶平对外仍代表余泰公司，合同相对方应为余泰公司，故余泰公司有权以自己的名义提起本案诉讼。余泰公司与朱叶平内部之间的权利义务关系，不属于本案理涉范围。朱叶平未作为本案当事人参加诉讼，不影响本案的审理。故鑫康公司认为原审程序违法的上诉理由，亦不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21900元，由上诉人苏州鑫康电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄文杰

审判员　　周　红

审判员　　任小明

二〇一五年六月九日

书记员　　王文君