成都九联投资集团有限公司、成都建工路桥建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终15211号

上诉人（原审被告）：成都九联投资集团有限公司。住所地：成都市温江区芙蓉大道二段********。

法定代表人：宋勇钢，职务不详。

委托诉讼代理人：徐涛，四川汇韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈铸，四川汇韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都建工路桥建设有限公司。住。住所地：成都市青羊区八宝街**/div>

法定代表人：邓明长，董事长。

委托诉讼代理人：康祝，四川中沛律师事务所律师。

原审第三人：中国市政工程西南设计研究总院有限公司。住所地。住所地：成都市金牛区星辉中路**iv>

法定代表人：肖玉芳，董事长。

委托诉讼代理人：曾琳棣，女，系公司员工。

上诉人成都九联投资集团有限公司（以下简称九联公司）因与被上诉人成都建工路桥建设有限公司（以下简称建工路桥公司）、原审第三人中国市政工程西南设计研究总院有限公司（以下简称市政设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2020）川0115民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

九联公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回建工路桥公司的一审诉讼请求；2.判决一、二审上诉费用及其他费用由建工路桥公司承担。事实与理由：一、一审法院认定延期开工及材料涨价系由九联公司造成的，属认定事实错误。建工路桥公司出具的《关于请求进场施工报告》未得到九联公司、监理单位几方认可，不能作为证据使用。施工期间材料涨价系受环保政策等影响。二、一审鉴定意见不应作为证据使用，鉴定意见依据明显不足且鉴定结果明显有误。（一）鉴定机构依据的法律文件《成建价(2008)13号》已经废止，《成都市城乡建设委员会关于印发进一步规范成都市国家投资建设工程项目砖、砂石价格风险分摊的指导意见的通知》已失效。（二）既然《材料汇总表》系对《施工合同》的补充，是双方对涨价材料“范围”及其“价格”的确认，则鉴定机构应依据《材料汇总表》内的材料“范围”及其“价格”，对所涉材料的总价款或价差进行鉴定，不应再鉴定《材料汇总表》之外的其它材料的价款。鉴定机构鉴定出来的结果明显有误，多鉴定金额约200多万元。（三）一审判决支持了《工程造价鉴定意见书》对2017年3月至2018年11月期间的材料调差金额是错误的。2017年3月至9月部分的材料调差金额合计665万余元不应支持(至少2017年3月至6月的材料调差金额1434577.14元不应该支持)。理由一，如该鉴定意见书所述“2017年下半年，各地材料出现大幅上涨”，另外，九联公司出具的载有“由于近期环保督查，工程用材料价格猛涨”内容的《工作联系函》是在2017年9月12日，表明材料涨价是发生在2017年下半年，应不包括2017年3月至9月。理由二，上述《工作联系函》表明，截至2017年9月，剩余工程为557道路K0+020涵洞、水泥稳定碎石、人行道铺装、沥青砼路面、照明工程、交安工程、绿化工程，而《工程造价鉴定意见书》按2017年3月至9月的工程进度表所载明的材料用量来鉴定材料调差金额，存在将已完工且不涉及涨价的材料纳入了鉴定范围。（四）鉴定机构依据施工过程中的工程进度表所载工程量中的材料用量进行鉴定，而忽视了工程完工后，由第三方海洪公司出具的工程结算初审结果，鉴于双方对初审结果中的工程量均无异议，鉴定机构应当依据该工程量进行相关材料的价款鉴定，原鉴定依据不足。三、鉴定机构未对《施工合同》工程量进行鉴定后再调差，而依据不作为结算依据的月进度工程量调差，得出的鉴定结果有误，导致后期无法审计。《施工合同》第十六条约定了工程的结算金额以温江审计局最终的审计结果为准，现最终审计结果未确定，鉴定机构直接采用月进度工程量调差，导致后期无法审计。四、一审判决九联公司在判决生效后十日内支付涨价部分的材料款没有合同及法律依据。本案最多只能确定材料涨价部分的价款，不能明确支付的时间，支付时间应该是与其他工程款一体的。

建工路桥公司辩称，1.九联公司上诉称延期开工并非其原因错误，项目工程比计划开工时间晚11个月，另一个工程比计划开工时间晚20个月，九联公司由于工程拆迁原因导致迟延交付，应负责任。2.九联公司认为请求进场施工报告未得到其监理认可，不能作为证据使用是错误的，建工路桥公司请求进场施工将该报告交付给了九联公司，部分报告九联公司进行了签字盖章予以确认。3.九联公司认为材料上涨是因政策原因所导致的这与建工路桥公司起诉时所要求的事实不符，建工路桥公司起诉要求九联公司支付材料上涨的工程款项是因为其迟延交付工作量、迟延开工，因迟延开工时的材料价格较投保时的材料价格差异较大，超出了投保时的合理预期，其违反约定时间交付工作场地，给建工路桥公司造成的损失。4.九联公司认为鉴定结论超出了材料价格汇总表之外的部分不应计算为其应当支付给建工路桥公司的费用也是错误的，双方签订了材料汇总表就部分涨价材料如何计价进行了约定，其后九联公司违反约定，材料上涨部分均未结算，建工路桥公司一审的诉讼请求不仅包括了材料汇总表之内的材料上涨产生的费用。5.九联公司认为2017年3月至9月材料调差部分不应当计算也是错误的，建工路桥公司一审诉请的费用是因九联公司违反约定交付施工场地所导致的整个材料上涨所产生的费用，鉴定机构依据施工时的材料价格和投标时的材料价格依次计算所得结果合理。一审庭审中双方确认工程量，鉴定机构据此鉴定，鉴定结论正确。

市政设计公司述称，本案的争议与其无关，其不发表意见。

建工路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令九联公司赔偿建工路桥公司材料涨价损失13413548.24元并按银行同期贷款利率计算至实际付清之日；2.判令九联公司给付建工路桥公司停工、窝工损失1500000元；3.本案诉讼费全部由九联公司承担。一审诉讼中，建工路桥公司将第一项诉讼请求的损失金额变更为12306007.56元，撤回针对利息的诉讼请求，撤回第二项诉讼请求，并要求鉴定费由九联公司承担。

一审法院认定事实：2016年3月，九联公司就“557用地内规划道路”项目、“科源路”项目设计施工一体化承包（EPC）进行招标，计划工期10个月，计划开工日期2016年4月（合同生效，进入设计阶段），计划竣工日期2017年2月（完成工程综合验收并交付业主）。建工路桥公司、市政设计公司经招投标程序被确定为中标人，中标价32860988元，工期300日历天。

2016年7月22日，九联公司与建工路桥公司、市政设计公司签订《成都市温江区“557用地内规划道路”、“科源路”项目设计施工一体化承包（EPC）项目建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。

《施工合同》第一部分“合同协议书”第一条约定，项目名称：成都市“557用地内规划道路”“科源路”项目设计施工一体化承包（EPC）。项目地点：温江区海峡两岸科技产业开发园园区内（檬桥路-骑士大道）（锦绣大道-温泉大道三段）。建设规模：“557用地内规划道路”“科源路”项目的市政道路修建（包含但不限于）：道路、管网、路灯、绿化；道路全长约1050米，宽约16米（以最终经发包人报相关部门审查通过的施工图和工程量清单为准）。子项目为：557用地内规划科源路，道路长度为880米，宽度16米；科源路，道路长度为1700米，宽度16米。第二条约定，承包范围：本合同项目的设计、施工直至竣工验收合格、综合验收及整体移交，工程保修期内的缺陷修复和保修工作。

《施工合同》第三部分“设计合同条款”第六条约定，本合同设计费合同总价为350000元。本合同价采用总价包干方式，此包干总价为设计人该设计任务所发生的全部费用，包括但不限于人工费、材料费（含辅助材料）、材料损耗费、赶工补偿费、管理费、利润及税金等一切费用及风险责任。此包干总价为最终结算价，除经委托人书面认可的设计变更外，在整个合同执行期间合同总价不因任何理由作调整。

《施工合同》第四部分“施工专用合同条款”第一条约定，开工日期：实际开工日期以开工令为准。暂定施工费合同价32510988元。施工费根据中标金额与工程控制价金额计算下浮比例，待施工图经发包人确定后，编制完成工程预算价经发包人和承包人共同确定的金额作为本次合同施工进度款计算和支付依据，结算金额以温江区审计局最终审计结果作为计算和支付依据，同时按照承包人报价的下浮比例计算确定最终结算金额。

第二约定，施工场地具备施工条件的要求：原则上发包人提供给承包人的施工场地均为完成三通一平后的场地，但发包人也可委托承包人代为实施三通一平全部或部分工作内容，若招标前现场踏勘的场地条件尚不满足三通一平条件，且发包人已明确其中部分或全部工作由承包人代为实施，该部分或全部工作的报价均含在投标相应报价中，合同签订后承包人应实施该部分工作内容，且工程费用按承包人投标报价，不予增加。

第十一约定，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，监理人应以书面形式通知承包人推迟开工日期。因发包人原因导致工期延误，承包人增加的费用按以下方法核定：（1）增加合同工作内容或发生工程变更造成工期延误的，按本专用条款第15款核定增加工作的费用，发包人不另作费用和利润补偿；（2）暂停施工的，发包人按本专用条款第12.2款予以费用补偿；（3）造成窝工的，发包人参照本专用条款第12.2款给予费用补偿；（4）因发包人其他原因导致工期延误的，发包人承担承包人因此实际发生的合理费用，承包人应据实提供相关费用凭据；（5）按本合同专用条款约定的人工、机械、材料调价原则调整价差。

第十二约定，本合同项目在履行过程中出现发包人原因造成的停工，在停工前，承包人需报送停工工地管理方案，由发包人及监理人审查。承包人按经审定的管理方案安排人员驻守工地，并按审定管理方案调离机械、周转材料及现场人员。因发包人原因导致承包人停工、窝工累计天数在60个日历天以上的，发包人方对超出60个日历天以上的部分天数进行费用补偿，工期相应顺延。发包人对停工的费用补偿（已含合理利润）限于承包人驻守人员的人工费、经批准留守机械的机械费和经批准滞留现场的周转材料费，其中人工费、机械费计取方法按现行相应规定执行，合同履行过程中遇成都市市级及以上建设行政主管部门或其授权造价管理机构发布新规定的，按新规定执行。周转材料费按经批准滞留现场的周转材料数量、经监理人确定的实际滞留时间签证核定。除根据经审批的管理方案明确的情况外，承包人再进场的费用应自行承担。

第十五约定，关于变更估价的约定：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目的，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；类似项目即为：新增项目及设计变更项目与合同中项目仅是材料费发生变化，调整办法为在合同综合单价的基础上调整材料费价差；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按以下公式确定综合单价：综合单价=根据2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件编制的综合单价×中标价与预算控制价的比例；（4）若取消某工程项目，则该项目的价款直接从工程竣工结算中予以扣除，不予支付。（5）材料费应按如下原则计取：①材料耗量按《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015年颁布）中相应项目规定的材料耗用量执行；②原投标报价中已有的材料应按中标的材料单价执行，若中标的材料单价高于施工当期成都市《工程造价信息》中公布的温江区的材料信息价的（若温江区没有的材料参照成都市区的），则按施工当期的材料信息价执行；③若中标材料中没有的，其价格以发包人认质认价为准。承包人应在收到变更指示后7天内，向监理人提交变更估价申请（提交资料内容及格式按发包人要求执行）。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后3天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕（政府有权部门审查时间除外）。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。

第十六约定，除本条约定的价格调整外，承包人的投标报价均为固定综合单价，不作调整。本合同规定的可调价材料为无。

第十七条约定，本合同为固定单价合同，工程量按实结算。工程量清单中的报价均包含为实施和完成该项工程所需的人工、材料、机械和按设计规定和验收规范要求施工单位应进行的测试、试验费用、缺陷责任、管理、承包人认为应办理的与工程有关的保险、税费、利润等全部费用，以及合同明示和暗示的所有责任、义务和一般风险。合同价款中包括的风险范围：本合同专用条款第16条约定的风险；不可抗力发生时合同约定须承包人承担相应费用及损失的风险；承包人未能按合同约定完成相关工作导致罚款或索赔的风险。

2016年7月25日，建工路桥公司向九联公司、四川亿博工程项目管理有限公司（以下简称亿博公司）送交了《关于请求进场施工的报告》，其中载明：施工合同于2016年7月22日已经签订。我公司管理人员、工程前期用机械、材料已经陆续进场，但施工现场征地拆迁未完善，导致我公司无法进场施工，故请贵公司加紧协调，尽快完善征地拆迁工作，以便我公司能早日进场施工。

2017年3月10日，建工路桥公司向九联公司、亿博公司送交了《关于请求进场施工的报告》，其中载明：我公司管理人员、工程前期用机械、材料已经进场，施工许可证已经办理完毕。557用地内规划道路、科源路K0+877.65-K1+745段部分施工断面已经交付我施工单位，故我公司请求进场施工。同日，亿博公司向建工路桥公司下达了工程开工令，开工日期为2017年3月10日。

2017年9月12日，九联公司向建工路桥公司发送了《工作联系函》，其中载明：由于前期杆线拆迁、管线迁改严重滞后，影响工程进度。应温江区政府要求必须于2018年10月18日前完成剩余工程，达到交验条件。故请你公司马上落实施工用材料、增加机械、设备、人员，合理安排施工工序，确保2017年10月18日前完成剩余工程，达到交验条件。由于近期环保督查，工程用材料价格猛涨，我公司将会同监理单位、过控单位、施工单位按实认价，并上报行业主管部门，予以认可。之后，施工单位、监理单位、造价咨询单位、建设单位共同制作了《材料现场询价汇总表》，对主要材料进行认价。

2018年1月15日，科源路（锦绣大道至青啤大道段面）的拆迁工作完成验收，符合交地条件。

2018年1月24日，557用地内规划道路、科源路K0+877.65-K1+745段工程项目经竣工验收合格。

2018年3月5日，科源路K0+000-K0+877.65段工程项目开工建设，2019年1月29日经竣工验收合格。

2019年1月7日，建工路桥公司向九联公司报送了《关于请求材料调差的报告》，请求九联公司在补充协议中明确材料调差范围及材料价格按实调整。

一审诉讼中，建工路桥公司申请对《材料现场询价汇总表》所形成的材料总价与投标信息价所形成的材料总价进行差额鉴定；对《材料现场询价汇总表》以外的材料依据施工时的信息价与投标时的信息价进行总价差额鉴定。一审法院依法委托四川启明工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定。2021年2月22日，四川启明工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，其中载明：（一）2017年3月-6月。材料用量按2017年6月施工单位、监理单位、造价咨询单位、建设单位四方共同确认的进度款报表中承包人提供主要材料和工程设备一览表的材料用量计算。材料调整单价计算，承包人应承担5%价格风险，单价按2017年3、4、5、6月成都市工程造价信息中的材料价平均值减去基准期2016年3月成都市工程造价信息中的材料价乘以105%。2017年3月-6月材料调差鉴定金额为1434577.14元。（二）2017年7月-9月。材料用量按2017年9月施工单位、监理单位、造价咨询单位、建设单位四方共同确认的进度款报表中承包人提供主要材料和工程设备一览表的材料用量计算。材料调整单价计算，按施工单位、监理单位、造价咨询单位、建设单位四方签订的《材料现场询价汇总表》中的单价减去投标单价。2017年7月-9月材料调差鉴定金额为5216068.09元。（三）2018年3月-4月、5月-7月、8月-10月、11月。材料用量按2018年4月、2018年7月、2018年10月、2018年11月施工单位、监理单位、造价咨询单位、建设单位四方共同确认的进度款报表中承包人提供主要材料和工程设备一览表的材料用量计算。材料调整单价计算，承包人应承担5%价格风险，单价分别按施工期（2018年3、4月；2018年5、6、7月；2018年8、9、10月；2018年11月）成都市工程造价信息中的材料价平均值减去基准期2016年3月成都市工程造价信息中的材料价乘以105%。2018年3月-4月、5月-7月、8月-10月、11月材料调差鉴定金额为3445524.95元。综上所述，本次材料调差鉴定确认造价为10096170.18元。建工路桥公司垫付了鉴定费268270.96元。

一审法院认为，九联公司与建工路桥公司、市政设计公司签订的《施工合同》合法有效。根据合同的约定，承包人的投标报价均为固定综合单价，不作调整。但在合同实际履行的过程中，出现了迟延开工、迁改工作滞后影响工程进度、环保督查导致工程用材料价格猛涨等情形，部分情形系九联公司原因引起，部分情形系外部因素所致，多重因素的叠加致使建工路桥公司材料费用支出大大超过投标价。施工单位、监理单位、造价咨询单位、建设单位共同制作《材料现场询价汇总表》对主要材料进行认价，应当认定为九联公司基于前述多重因素而与建工路桥公司协商一致对材料单价进行调整，是对《施工合同》相关约定的变更。一审诉讼中，一审法院依法委托鉴定机构对《材料现场询价汇总表》所形成的材料总价与投标信息价所形成的材料总价进行差额鉴定；对《材料现场询价汇总表》以外的材料依据施工时的信息价与投标时的信息价进行总价差额鉴定。鉴定机构核对了施工期建工路桥公司所完成的工程量，并根据汇总表载明的单价或信息价对不同期间的材料调差金额进行了鉴定，最终确定的材料调差金额为10096170.18元，一审法院对该金额予以确认。上述款项实际为工程款的组成部分，应由九联公司支付。

据此，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、九联公司于判决生效之日起十五日内向建工路桥公司支付工程材料款10096170.18元；二、驳回建工路桥公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计47818元，由建工路桥公司负担8587元，九联公司负担39231元。鉴定费268270.96元，由建工路桥公司负担48174.96元，九联公司负担220096元。

二审中，九联公司提交以下新证据：1.材料调查鉴定差异汇总表，拟证明本案不应鉴定、采信的《材料现场询价汇总表》外的其他材料价差涉及2375441.09元；2.2017年环保督察时间的网上信息资料，拟证明四川省在2017年8月才开展环保督察，因此2017年9月前不存在材料涨价因素；3.关于科源路、557用地内规划道路项目跟踪审计建议函，拟证明建工路桥公司拒绝配合审计。建工路桥公司质证认为前述证据均非新证据，均不能达到九联公司的证明目的。市政设计公司未发表质证意见。本院将在本院认为部分对前述证据进行综合认定。

建工路桥公司、市政设计公司均未提交新证据。

二审另查明，一审中，鉴定机构出庭对鉴定方法进行了说明，鉴定机构表示，在价格高峰期2017年7至9月，采用汇总表价格，其他几个月应该按照实际价格调整，其鉴定的是实际施工期间，更符合实际施工情况。九联公司表示，如果是这样，同意这种方式，只是时间是拉通了全部算的，并认为价格不可能整个过程都超过预期，异常波动时间没有那么长，并认为目前的量仅是阶段性的量，最终的量没有确定金额也就没有确定。鉴定机构表示，其是按照5期进度中双方确认的工程量进行计算的。

二审中，建工路桥公司、九联公司均认可，温江区审计部门已就案涉工程开展审计工作。

本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。九联公司与建工路桥公司、市政设计公司签订的《施工合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。本案争议焦点为：1.案涉工程延期是否应归责于建工路桥公司；2.鉴定意见中材料价格、范围及用量的计算是否合理。

关于工程延期的归责。本院认为，2017年9月12日，九联公司向建工路桥公司发送的《工作联系函》载明了工程进度的影响系因前期杆线拆迁、管线迁改等原因，且表示同意按实认价，在此之后各方共同制作了《材料现场询价汇总表》，对主要材料的价格的变动予以了确认。因此，各方实际已经确认了要对汇总表内的材料的价格予以变更，因此无论工期延期是基于何种原因，各方均应按照变更后的合意履行，即按照汇总表确认的材料价格予以变更。

关于鉴定方法是否适当。本院认为，《材料现场询价汇总表》系九联公司、建工路桥公司、监理单位及造价咨询单位共同制作，系双方对材料价格变更范围和变更单价金额的合意，在双方未达成新的合意的情况下，应依据该表中确认的材料单价和材料范围对工程价款进行计算。四川启明工程造价咨询有限公司出具的案涉《工程造价鉴定意见书》中，对材料价格的认定，按照工程进度期的各个时间分别认定，除2017年7-9月按照汇总表确认的价格计算外，其他各期均是按照当期成都市工程造价信息中的材料价格予以认定；在材料范围上，除汇总表中的材料外，对汇总表未载明变更的材料的价格亦予以了变更。因此，一审中鉴定机构对材料价格的鉴定方式无论是材料的单价还是材料的范围，均没有按照双方确认的《材料现场询价汇总表》进行计价。一审中，建工路桥公司对鉴定机构的该鉴定方法表示基本同意，九联公司从其一审表述和二审上诉理由来看，仅同意对汇总表载明的材料范围中的材料单价按照鉴定机构确认的方式进行计价，对汇总表外的材料不同意变更。因此，双方实质未就材料变更范围和单价形成新的合意。故鉴定机构对材料单价和范围的确认，与双方的合意不符，不能作为本案定案依据。关于用量，鉴定机构对用量的确认仅依据工程进度表中的用量进行计算，而在无特别约定的情况下，进度表仅仅是工程施工过程中各方对当期已完工程量阶段性、暂时性的确认，不能作为最终的结算依据。而本案中，建工路桥公司显然是基于整个工程最终应补偿材料价款的金额提起本案诉讼。目前，案涉工程已启动审计，故工程量及对应材料用量的计算，应依据审计确认的结果进行计算。因此，一审中鉴定机构的鉴定方法不当，在单价和范围上未体现双方合意，在工程用量上无终局性审定结果，其鉴定意见不能作为本案定案依据。本案中建工路桥公司亦未能举示案涉工程最终工程量及材料用量的证据，应承担举证不能的责任。故在现有证据的情况下，建工路桥公司未能举证证明其材料上涨损失，本院对其主张不予支持。

综上，上诉人九联公司的上诉请求成立，予以支持；一审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销成都市温江区人民法院（2020）川0115民初2143号民事判决；

二、驳回成都建工路桥建设有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费减半收取计47818元，鉴定费268270.96元，二审案件受理费82377元，均由成都建工路桥建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　韬

审判员　田　笛

审判员　李　玲

二〇二一年十二月二十四日

书记员　袁雅丽