***与黄万彬、成都建工路桥建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川01民终22804号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年9月18日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：***，北京市**（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄万彬，男，1982年10月9日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 被上诉人（原审被告）：成都建工路桥建设有限公司，住所地：四川省成都市青羊区八宝街111号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川天授律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川天授律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都翰云置业有限公司，住所地：四川省成都市双流区西航港街道机场路土桥段10号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：土登扎西，男，1997年6月4日出生，藏族，住成都市天府新区，系公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，1983年11月27日出生，汉族，住天津市滨海新区，系公司员工。 上诉人***因与被上诉人黄万彬、成都建工路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）、成都翰云置业有限公司（以下简称翰云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2022）川0116民初6040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审中，四川城凯特建设工程有限公司（以下简称城凯特建设公司）并未作为诉讼主体参与诉讼，路桥公司提交的证据材料也未显示其向城凯特建设公司分包顶管部分的施工内容，一审法院仅依据城凯特建设公司出具的《情况说明》就认定路桥公司将案涉工程顶管部分分包给城凯特建设公司，属于事实认定错误且程序违法。2.现有证据显示，发包人翰云公司并未向路桥公司支付全额工程款，一审法院认定翰云公司与路桥公司正在办理工程结算，是否存在欠付工程款的情形尚无法确定，据此不支持翰云公司在欠付工程款范围内向***承担支付义务存在错误。3.黄万彬出具的《欠条》中明确约定“若逾期由法律程序来处理所产生的一切费用由黄万彬全部承担”，上述费用包含了***主***所支出的律师***函费，一审法院未支持***上述主张存在错误。 路桥公司辩称：一审判决法律适用正确，程序合法，请求维持原判。1.***的合同相对人是黄万彬而非路桥公司。从黄万彬和***的微信聊天记录、两人签订的《顶管合同》以及黄万彬出具的《欠条》可见，黄万彬从未以路桥公司的名义与***就案涉工程进行磋商、缔约、结算，故***的合同相对人系黄万彬，案涉工程款应当由黄万彬支付。2.一审中，路桥公司提交了与城凯特建设公司之间的分包协议，用以证明案涉工程系路桥公司向城凯特建设公司分包的事实，结合城凯特建设公司出具的《情况说明》可以证明案涉工程的分包关系。 翰云公司辩称：一审法院判决程序合规，适用法律合法客观公允。***的上诉请求不能成立。1.翰云公司根据与路桥公司签订的《施工合同专用条款》第12.4.4条，在竣工结算完毕后，已就整体发包工程向路桥公司支付至结算价的85%，不存在欠付工程款的行为。2.***与黄万彬签订顶管合同约定承包方式为包工不包料，依据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，***不具有实际施工人的法律地位，无法突破合同相对性，要求翰云公司承担支付责任。 黄万彬未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令黄万彬、路桥公司共同向***支付工程款246,880元及资金占用利息（以246,880元为基数，从2021年6月30日开始，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至**之日止）；2.判令黄万彬、路桥公司共同向***支付律师费（前期费用5,000元和10%的风险代理费）约30,563.5元；3.判令翰云公司在欠付工程款范围内向***承担支付责任；4.本案诉讼费、保全费由黄万彬、路桥公司共同承担。 一审法院认定事实如下： 2020年8月，翰云公司（发包方）与路桥公司（承包人）签订《西航港大道与川航货站节点改造工程施工合同》，约定翰云公司将西航港大道与川航货站节点改造工程发包给路桥公司。2021年1月22日，路桥公司与案外人城凯特建设公司签订《西航港大道与川航货站节点改造工程土石方、桩基、喷锚支护等工程专业分包合同》，约定路桥公司将案涉工程土石方、桩基、喷锚支护等工程专业分包给案外人城凯特建设公司。2021年4月6日，黄万彬通过微信沟通方式将案涉工程顶管部分劳务分包给***。***随即组织人员对案涉工程进行了施工。2021年6月22日，黄万彬出具《欠条》，载明“欠款人黄万彬今欠到***在成都市双流区西航港大道顶管施工（成都建工集团承建）尾款246880元。在2021年6月30日前**，若逾期由法律程序来处理所产生的一切费用由黄万彬全部承担”。 在诉讼过程中，路桥公司认可翰云公司已支付工程进度款80,194,249.01元。***认可黄万彬在出具《欠条》前已支付工程款110,000元。 2022年7月25日，案外人城凯特建设公司出具《情况说明》，载明“我公司与路桥公司双流分公司于2021年1月21日签订《土石方、桩基、喷锚支护等工程专业分包合同》，合同约定路桥公司将西航港大道与川航货站节点改造工程土石方、桩基、喷锚支护等工程专业分包给我公司施工。在施工过程中，路桥公司将工作井和接收井口（属顶管分项工程前期工作）作为合同外新增零星工程一并交由我公司施工。我公司在施工过程中，将工作井和接收井口的劳务交由黄万彬班组实施，我公司已超额支付黄万彬劳务费用。” 一审法院认为，黄万彬与***已就案涉工程形成了建设工程分包合同关系。***系不具备劳务施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应认定无效的规定，双方就案涉工程形成的分包合同关系无效。由于案涉工程已经完工并通过竣工验收，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，***有权要求支付相应的劳务费。***的合同相对方为黄万彬，因此黄万彬应当承担工程款的给付责任。根据黄万彬出具的《欠条》可以认定，黄万彬欠付工程款的金额为246,880元，一审法院对***的该项主张予以支持。根据黄万彬出具的《欠条》，黄万彬应当在2021年6月30日前**全部工程款，但至今未付，理应支付相应的资金占用利息，故一审法院对于***的该项主张予以支持。鉴于***并未提交有效证据证明双方对于律师费的承担进行了明确的约定，***要求黄万彬承担律师费的主张于法无据，一审法院对该项主张不予支持。 关于***提出要求路桥公司和翰云公司承担责任的主张，根据路桥公司提交的证据可看出，路桥公司将案涉工程经翰云公司同意后分包给了案外人城凯特建设公司，该分包行为有效。路桥公司也并未将案涉工程分包给黄万彬，因此路桥公司与黄万彬之间并不存在建设工程分包合同关系，一审法院对***提出要求路桥公司承担共同支付责任的主张不予支持。根据翰云公司提交的证据可以看出，翰云公司已按照合同约定支付了全部工程进度款，路桥公司对此并无异议。案涉工程现已通过竣工验收，翰云公司与路桥公司正在办理工程结算。因此翰云公司是否存在欠付工程款的情形尚无法确定。根据案外人城凯特建设公司出具的《情况说明》可以看出，城凯特建设公司已超额向黄万彬支付了工程款，因此一审法院对***提出要求翰云公司承担支付责任的主张不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、黄万彬于判决生效之日起十日内向***支付工程款246,880元及资金占用利息（以欠付工程款246,880元为基数，从2021年6月30日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费2,797元，诉讼保全费1,951元，共计4,748元，由黄万彬负担。 二审期间，翰云公司提交西航港大道与川航货站节点改造工程项目工程月计量支付审批表及相关支付文件，拟证***公司已按照与路桥公司签订的合同约定支付至工程结算款的85%，翰云公司无欠付工程款。***对上述证据真实性、合法性、关联性有异议。本院经审查认为，上述证据所涉事实不影响本案处理，本院不予审查认定。 本院对一审查明事实予以确认。 二审另查明，***为本案诉讼委托诉讼代理人，向北京市**（成都）律师事务所支付了代理费5,000元；为办理财产保全向保险公司申请保单保函，支付保险费1,000元。以上事实，有民事委托代理合同、保险单、付款凭证、发票等证据在案为证。 本院认为，因***无建筑施工企业资质，黄万彬与***的建设工程分包合同关系，因违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，应属无效。鉴于案涉工程已完工并通过竣工验收，一审法院判决黄万彬依照《欠条》确认的金额向***支付劳务费，对此各方当事人均无异议。本案二审争议焦点为，路桥公司、翰云公司是否应向***承担责任；***主张的律师***函费是否能得到支持。 ***主***公司与黄万彬共同承担付款责任，主要理由是，路桥公司将工程分包给没有资质的黄万彬，存在过错。对此本院认为，首先，并无证据显示黄万彬系从路桥公司处分包到工程，而现有证据反映，路桥公司将工程分包给了案外人城凯特建设公司；更为重要的是，黄万彬并未以路桥公司名义与***签订合同，而是以自己的名义与***建立分包合同关系，表明***认可黄万彬合同相对人身份并愿意承担相应的风险。因此，对于黄万彬向***分包的行为，原则上应由黄万彬自行承担责任。***主***公司与黄万彬共同承担付款责任，缺乏依据。 ***主***公司承担责任，主要依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款关于实际施工人可以向发包人主张建设工程价款的规定。对此本院认为，上述司法解释规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条关于转包和违法分包情况下实际施工人可以向发包人提起诉讼的规定，系为了保护建筑工人等农民工利益而作出的突破合同相对性原则的例外规定，在适用时不应作扩大解释。该条规定中的实际施工人限于单层转包、单层分包的实际施工人，不应扩大到多层转包和多次分包关系中的实际施工人。本案中，翰云公司作为发包人系向路桥公司发包工程并结算工程款，而路桥公司并非***的合同相对人，故案涉工程涉及多次分包，***主张发包人翰云公司在欠付工程款范围内向其承担支付责任的请求不能得到支持。 关于***主张的律师***函费。黄万彬出具《欠条》承诺，如逾期付款通过法律程序来处理，由其承担所产生的一切费用。上述承诺，虽未列明费用的名称，但写明“一切费用”，应包括***通过诉讼程序追讨工程价款而支出的正当合理的律师代理费、为财产保全支出的保险费。故***支付律师代理费5,000元、为财产保全支出的保险费1,000元，共计6,000元应由黄万彬承担。***主张的风险代理费，尚无证据证明其实际发生，本院不予支持。 此外，***主张欠付工程价款利息计算至**之日，一审判决计算至判决生效之日不妥，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百零九条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2022）川0116民初6040号民事判决第二项； 二、变更成都市双流区人民法院（2022）川0116民初6040号民事判决第一项为：“黄万彬于本判决生效之日起十日内向***支付工程款246,880元及资金占用利息（以欠付工程款246,880元为基数，从2021年6月30日起至**之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 黄万彬于本判决生效之日起十日内向***支付6,000元； 驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,797元，诉讼保全费1,951元，共计4,748元，由黄万彬负担；二审案件受理费5,594元，***负担4,000元，黄万彬负担1,594元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　张　俊 审 判 员　　王　果 审 判 员　　冯　璐 二〇二三年二月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　成　芳