重庆西拓游乐设备有限公司与济南二泉映月文化旅游开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终2572号

上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆西拓游乐设备有限公司，住所地重庆市，统一社会信用代码91500102MA5UA5K098。

法定代表人：樊远东，董事长。

委托诉讼代理人：金荣奎，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓辉，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：济南二泉映月文化旅游开发有限公司，住所地山东省济南市商河县，统一社会信用代码91370126MA3CDLQU2K。

法定代表人：马毅，执行董事。

委托诉讼代理人：鹿芝，男，该公司员工。

委托诉讼代理人:李云艳，山东泰祥（淄博）律师事务所律师。

上诉人重庆西拓游乐设备有限公司（以下简称西拓公司）因与被上诉人济南二泉映月文化旅游开发有限公司（以下简称二泉映月公司）承揽合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2020）鲁0126民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

西拓公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一、三、四、五项；2.改判案涉《济南商河北纬37°儿童乐园项目设备采购、制作及安装合同》于2020年2月4日解除；3.改判二泉映月公司向西拓公司赔偿损失合计4360220元；4.维持一审判决第二项，即二泉映月公司向西拓公司返还案涉65张增值税专用发票；5.改判驳回二泉映月公司反诉请求；6.判令二泉映月公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、关于涉案工程主体结构是否交付问题，一审判决认定事实有误。（一）二泉映月公司反诉请求解除案涉承揽合同，其主要理由是西拓公司未交付案涉承揽设备的“主体结构”。因此，二泉映月公司对承揽设备“主体结构”的具体内涵依法负有举证责任。本案中，二泉映月公司对承揽设备“主体结构”的数量、形态等具体标准未提交据以定案的有效证据。一审判决免除二泉映月公司对其诉讼请求的举证责任，仅依据二泉映月公司对西拓公司证据的单方否认、辩解等理由，即支持二泉映月公司反诉请求，一审判决第四项、第五项没有事实与法律依据，应当被撤销。因西拓公司在一审法院重审本案时，于2020年2月4日主张因本案承揽合同已由案外人履行完毕，案涉承揽合同没有履行必要为主要理由诉请解除案涉承揽合同，因此西拓公司对承揽设备“主体结构”不应承担举证责任，一审判决对该事实的认定、适用法律均有错误。（二）西拓公司已向二泉映月公司交付了案涉承揽设备“主体结构”，一审判决认定西拓公司未交付“主体结构”属认定事实有误。经本案庭审查明，西拓公司交付的承揽设备主体结构包括半成品、原材料。其中，半成品是在重庆车间加工后运送至项目现场；原材料是因履行承揽合同的实际需要，根据技术工艺要求进行现场加工、制作、安装。案涉承揽合同未禁止承揽人在项目现场进行加工、安装，法律亦未禁止承揽人在项目现场履行承揽合同。因此，西拓公司交付半成品、原材料，即不违反案涉承揽合同约定，亦未违反法律规定，依据本案证据可以认定西拓公司交付了承揽设备“主体结构”。理由如下：1、西拓公司提交了二泉映月公司工地负责人高方签名确认的收货单（证据13发货清单/补料单）及西拓公司证据7-1山东济南商河县清水湖公园37°完成进度折算清单、7-2主体结构示意图、7-3生产现场图片及证据5-3现场照片及公证书以及二泉映月公司接收承揽设备后收取西拓公司开具的发票的证据，可以认定西拓公司交付了承揽设备主体结构。2、一审判决（第5页）对西拓公司证据7-4认定有错误。西拓公司证据7-4名称为：“儿童乐园西拓无动力设施设备盘点清单”，该证据形成于本案纠纷的初期，即2018年9月21日，经建设方、总包方、承揽方三方共同验收后确认的工程现场承揽设备的盘点清单，二泉映月公司“新任工地负责人”谷绪宁（其签名身份自认是建设方鼎鑫公司工程部负责人）、二泉映月公司“原工地负责人”高方、建设方济南鼎鑫置业公司成本部肖振云、及西拓公司工地负责人陈明生等4人共同签名确认。该设备盘点清单是自案涉承揽合同于2018年6月4日签订生效后至2018年9月21日期间，西拓公司交付承揽设备的现场清点汇总单，该盘点清单是对3个月期间内，西拓公司履行承揽合同交付设备情况的汇总确认。一审判决书认定的二泉映月公司指派的新任工地负责人谷绪宁与原任工地负责人高方均在设备盘点清单上签名作出确认，证明二泉映月公司认可西拓公司交付了承揽设备主体结构。一审判决认定2018年9月21日盘点清单只有高方签字从而否定西拓公司交付了主体结构，系对案件客观事实认定错误。一审判决未审查二泉映月公司新任工地负责人谷绪宁在该设备盘点清单上签名确认收到主体结构，系对事实认定错误。还需说明，依据法律规定，在案涉承揽合同解除后，二泉映月公司需要按照上述设备盘点清单向西拓公司返还承揽设备。如果不能按照设备盘点清单记载内容返还设备，二泉映月公司应当依法承担赔偿责任。二、一审判决认定涉案项目场地于2018年6月25日达到进场条件，系认定事实有误。依据案涉承揽合同约定，二泉映月公司负责建设案涉土建工程，负有对承揽合同的先履行义务。案涉设备安装前，由二泉映月公司负责施工完成设备基础（包括地脚预埋件的预埋）等土建工程，对基础施工按要求回填到位，项目场地内外需夯实、平整、硬化。双方约定具体进场条件为：现场达到“三通一平”，场地完成并达到基本平整，老地基破除、地基处理到位等。承揽合同第2.3.1条约定，工期天数均为本项目现场满足进场条件后开始计算。1、西拓公司已将全部土建工程图纸交付给二泉映月公司。2018年7月24日，二泉映月公司指派的项目现场负责人高方确认收到全部案涉承揽合同土建工程图纸（西拓公司证据2-1）。一审判决认定西拓公司没有按时提供图纸是错误的。西拓公司已经将全部土建工程的图纸交付给二泉映月公司，且经过总包方重庆卓创公司审核。一审判决书认定，二泉映月公司自认其于2018年7月18日收到西拓公司3个基础项目的施工图纸，亦可以证明二泉映月公司收到全部土建工程图纸。西拓公司履行承揽合同约定的协助义务，帮助二泉映月公司修改图纸以使其尽快完成土建工程建设，该协助义务系在交付图纸后，根据实际施工情况进行的细微之处的个别变通调整，在施工过程中对个别数据调整，并不影响施工正常进行，不能认定全部图纸均有错误。更何况，一审判决认定这一事实的依据是没有经过身份确认的所谓微信聊天截图。一审判决认定因图纸个别数据的修改导致全部土建工程均未竣工系认定事实错误。2、2018年6月25日至29日，西拓公司向二泉映月公司交付承揽设备主体结构后，因土建工程尚未施工，西拓公司在“项目现场”继续进行游乐设备的加工制作。该“项目现场”是指案涉清水湖公园内的停车场，并非案涉承揽合同项下土建工程所在地现场。一审判决查明：2018年9月19日，二泉映月公司向西拓公司发出关于物资搬移的通知函，要求腾空“停车场”，亦可证明截至该日西拓公司仍在案涉清水湖公园停车场内履行承揽合同，二泉映月公司并未提供符合承揽合同约定的进场条件的施工现场。在停车场进行加工而没有在案涉承揽合同项下土建工程所在地现场加工，恰恰说明“项目现场”不具备进场条件，更不具备安装条件。3、二泉映月公司提供了3个土建工程的竣工验收表（其证据8-2）表明：2018年11月28日，仅有三个土建工程进行竣工验收。该竣工验收表因缺少监理单位、设计单位、建设单位盖章确认，应当认定仅有的3项土建工程质量也没有验收合格。另依据承揽合同约定，土建工程竣工后，须经西拓公司复检合格后才能交付使用，因3项土建工程未经西拓公司复检，应当认定该工程质量不合格，不能交付使用。2018年8月10日，上述3个土建项目尚在施工中，并未竣工，也未验收交付使用。其他土建工程在案涉承揽合同约定的期间内，从未开工建设，也未验收交付使用。一审判决认定二泉映月公司于2018年8月10日完成3个大项目的基础工程，系认定事实错误。根据一审法院的勘验报告，2019年2月26日，现场地面还没有硬化。二泉映月公司自己构成违约，现场不具备安装条件，根据案涉承揽合同第2.3.1条、第8.1.9条约定，西拓公司的工期起算点还没有开始，故西拓公司没有违约行为。2018年6月25日，案涉承揽合同项下土建工程尚未动工建设。2018年7月24日，二泉映月公司现场负责人高方签收西拓公司交付的土建工程施工图纸。即便是按照一审判决书第7页记载：二泉映月公司自认其于2018年7月18日收到西拓公司交付的3个基础项目的施工图纸。在签收图纸后才能施工，全部土建工程均须竣工验收合格、交付使用后，才符合承揽合同约定的进场条件。依据承揽合同第2.3.1条约定，工期天数均为本项目现场满足进场条件后开始计算。因二泉映月公司未及时建设完成全部土建工程，土建工程质量不符合案涉设备的进场条件，导致不能安装设备，二泉映月公司应当对工期延误、无法安装案涉设备承担违约责任。同时，西拓公司依法享有并行使先履行抗辩权。二泉映月公司仅招标、建设3个土建工程，其他23个土建工程未开工建设。难以理解的是，一审判决对案涉23个土建工程项目均未竣工、未验收、未交付使用的客观事实，未予审理裁判，亦属于对事实认定有误。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定二泉映月公司享有合同解除权，没有事实根据，与合同法的规定相违背。（1）西拓公司完成了合同约定的中间交付，二泉映月公司没有提出异议，并索要、接收发票，办理了内部审核付款流程，证明该次交付没有问题。西拓公司交付的主体结构包括半成品、原材料。“主体结构”是土建工程的概念，指土建工程的基础和主体框架。而本案标的物是无动力儿童游乐设备，框架是用钢管等材料加工而成。多个大型设备长宽高均有数十米，将其提前加工为成品、半成品运到现场安装既无必要，也无可能，更不符合经济、技术原则。一审法院对主体结构的解释既无合同依据，也无法律依据，不符合交易惯例，不符合科学规律，不符合绿色环保原则。加工承揽合同，定作方最终要得到的是加工成果，而非中间交付的物品。中间交付只是合同履行的一个控制措施，双方没有约定具体明确的验收标准，因二泉映月公司收货以后没有提出异议，还收取了西拓公司交付的发票并办理付款内部审核流程，就可以推定西拓公司的交付没有问题，西拓公司不存在违约行为。一审不认可高方签收的物品清单不符合事实，高方是承揽合同约定的二泉映月公司工地负责人，其签名行为系代表二泉映月公司履行承揽合同的职务行为，以此产生的权利义务应当有二泉映月公司承担。案涉西拓公司证据7-4“儿童乐园西拓无动力设施设备盘点清单”，系因二泉映月公司阻拦西拓公司履行承揽合同导致停工后，二泉映月公司“新任工地负责人”谷绪宁以建设方鼎鑫公司工程部负责人的名义、会同二泉映月公司的原工地负责人高方与建设方济南鼎鑫公司成本部肖振云及西拓公司工地负责人陈明生等4人，共同清点现场承揽设备后整理汇总的物品清单，证明三方清点后确认西拓公司交付至涉案项目现场的设备明细。（2）二泉映月公司没有按期付款，违约在先。因为二泉映月公司没有按照约定支付第二笔款项，西拓公司有权推迟项目完工的时间，二泉映月公司违约导致项目逾期，其无权解除合同。（3）二泉映月公司未交付安装设备的基础土建工程，未达到承揽合同约定的设备进场条件，也是项目没有按期完成的原因。二泉映月公司在付款及安装基础设施建设上存在违约行为，其无权解除合同。（4）承揽合同约定，在承揽人没有构成根本违约的情况下，二泉映月公司无权解除合同。根据承揽合同3.2.1项，因西拓公司原因导致供货时间延迟或工期内明显落后于排产计划的，二泉映月公司有权推迟价款支付。按照诚实信用原则和合同法的规定，以及最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知【法（2019）254号】47.【约定解除条件】的规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。可见，只有一方根本违约使另一方不能实现合同目的，守约方才可以解除合同，否则应采取其他补救错失，以尽快履行合同，实现合同目的。本案即使假设西拓公司履行合同略有迟延，二泉映月公司首先应当催促西拓公司尽快履行，才符合合同目的，而强行解除合同、另行寻找承揽商，显然会造成更严重的迟延。所以，一审判决认为二泉映月公司有权解除合同不符合合同法的规定和本案的实际情况。（5）即使约定解除合同，根据二泉映月公司的通知，也应按双方于2018年9月11日口头达成的处理意见处理后续事宜，而不应当退还预付款。法院判决应当尊重当事人双方的约定，而不应该抛开当事人的有效约定。退一步分析，即便是二泉映月公司可以解除合同，根据其2018年9月13日发给西拓公司的终止合同的函，二泉映月公司表明“根据双方2018年9月11日口头达成的处理意见，决定终止合同，请贵公司积极与我司沟通处理后续事宜”。可见，即使解除合同，也不应当单纯依照合同法处理，还应当参照双方的上述口头处理意见。当时二泉映月公司新任工地代表谷绪宁提出的处理意见是已交付的物品由西拓公司收回，预付款不退，二泉映月公司再支付壹佰万元补偿款。而对这一事实，一审没有调查，更没有按照双方的意见判决，属于适用法律错误。四、一审判决程序违法，未依法处理西拓公司已经交付给二泉映月公司物品返还的问题。本案双方当事人都提出解除合同，但依据不同。西拓公司是基于该项目已经由第三方履行完毕不再具备实际履行条件而提出，二泉映月公司是基于其主张西拓公司未交付主体结构构成根本违约而要求解除合同。假设一审判决正确，则一审应当同时处理双方返还的问题，而不是仅仅判决西拓公司退款，而不释明及判决二泉映月公司返还其已经签收的物品。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知【法（2019）254号】49.【合同解除的法律后果】合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理。36.【合同无效时的释明问题】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。一审判决对物品返还问题没有做出释明和判决，仅判决西拓公司返还预付款，违反了最高人民法院上述司法解释的规定，程序违法，造成了极其严重的不公平后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，判决极为不公。

二泉映月公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当请求驳回西拓公司的上诉请求维持一审判决。

西拓公司向一审法院起诉请求：1.判令二泉映月公司继续履行合同，立即向西拓公司支付工程款4484800元；2.判令二泉映月公司向西拓公司承担逾期付款违约金92386元（暂计算至2018年10月11日；以4484800元为基数，按照日万分之二的标准，从2018年7月1日起计算至本息付清之日止）；3.判令二泉映月公司承担西拓公司在本案中支付的律师代理费1万元；4.本案的诉讼费用由二泉映月公司承担。重审过程中西拓公司变更诉讼请求为：1.判令解除西拓公司与二泉映月公司签订的案涉《济南商河北纬37°儿童乐园项目设备采购、制作及安装合同》；5.判令二泉映月公司赔偿差价损失366.022万元及利润损失70万元，本项诉求金额合计4360220元；6.判令二泉映月公司退还增值税专用发票；7.判令二泉映月公司承担诉讼费。

二泉映月公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方在2018年6月4日签订的《济南商河北纬37°儿童乐园项目设备采购、制作及安装合同》；2.判令西拓公司返还货款2690880元，承担违约金1793920元；3.判令西拓公司承担律师费损失36万元；4.西拓公司承担本案的本诉及反诉费用。

一审法院认定事实：1.关于涉案工程主体是否交付并经二泉映月公司确认。西拓公司主张，涉案主体结构按照合同约定进行了交付，交付时间是2018年6月25日至6月29日，当时的交付数量即包括3个大型项目的结构材料、加工机具，也包括部分其他项目的产品或结构材料，二泉映月公司没有拒收。有第七组证据和第十三组证据予以证明。二泉映月公司辩称，其未收到涉案设备的主体结构，在2018年7月5日收到的是材料，材料主要包括工字钢、角钢、扁钢、油漆、T型扣，以上材料可以按照加工人的愿望加工成任何设备，不能指向本案的游乐设备，在原材料阶段更谈不上主体结构，而且在2020年4月23日下午本案的庭审笔录第6页中西拓公司代理人自认，现场是承揽过程中对原材料加工的过程，而该现场是二泉映月公司在2018年9月对现场进行公证时形成的现场，故截止到2018年9月的现场仍然是原材料加工现场，并不存在主体结构运送至现场的事实。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：西拓公司与二泉映月公司分别于2018年6月2日、4日签订《济南商河北纬37°儿童乐园项目设备采购、制作及安装合同》一份，双方约定：西拓公司承揽二泉映月公司坐落于山东济南商河县清水湖公园的济南商河北纬37°儿童乐园项目的采购、制作、安装工程，该合同综合包干总价为896.96万元。该合同第2.3.1约定，工期天数，预付款支付后60个日历日内验收合格并交付二泉映月公司使用；以上工期均为本项目现场满足西拓公司进场条件后开始计算。第2.3.2约定进场条件为：现场达到“三通一平”（场地完成并达到基本平整，含老地基拆除、树木迁移、地基处理到位），外部道路畅通、并能满足构件运输车等工程设备的进场，提供施工用水、用电接口。第3.1.1约定付款方式为：合同签订7天内支付合同总价款的30%（即2,690880元）作为预付款，西拓公司收到预付款后开始生产；第3.1.2约定，预付款支付后，西拓公司15个日历日内将主体结构发至项目现场并经二泉映月公司确认后，7天内支付合同总价款的50%（即4484800元），西拓公司收到款后开始安装。第3.2.1约定，因西拓公司原因导致供货时间延迟或工期内明显落后于排产计划的，二泉映月公司有权推迟价款支付。第5.1约定，交货时间为预付款支付后60个日历日内验收合格并交付二泉映月公司使用；交货方式为由西拓公司负责运送并卸货到二泉映月公司指定的商河县清水湖公园儿童乐园项目处。第5.2约定，收货负责人姓名：高方；二泉映月公司有权拒收不符合其要求的设施，并要求西拓公司予以更换；更换后货物及更换时间仍应符合5.1交货时间的要求。第6.1约定，该设备质量应满足《室外健身器材的安全通用要求标准》（GB19272-2011）等或其他国家规范、行业规范及图纸要求。第7.2约定，西拓公司应按照本合同约定的时间、地点和方式向二泉映月公司交付设备，二泉映月公司签发验货单仅为对货品外观、品牌、型号、数量、备件、配件等认可，不代表对货品质量的确认。第7.3约定，西拓公司保证交付的设备在设计、性能、技术、材料上都是完备的，且符合国家有关规范要求；保证本合同产品符合二泉映月公司确认的游乐设备施工图纸要求，以及二泉映月公司确认的产品规格。第8.1.7约定，二泉映月公司的现场负责人为：高方，根据授权范围行使公司权利。第8.1.8约定，二泉映月公司按西拓公司提供的设备基础施工图纸要求完成设备基础（地脚预埋件）等土建工程。第8.1.9约定，二泉映月公司对基础施工按相关规范及施工图要求回填到位，场地内外夯实、平整、硬化，保证遇到雨雪天气时场地内外能够通行货车和安装用吊车，二泉映月公司提供现场施工“三通”（路通、电通、水通）电源设置至设备安装现场3米范围内，同时保证安装用电负荷。第8.2.2约定，对于基础、预埋等项目的施工作业，西拓公司提供相关图纸并有责任派出专业人员现场指导、监督，以确保工程顺利施工。第8.2.4约定，设备安装前，西拓公司要对二泉映月公司负责施工的土建基础（包括预埋件的预埋）的尺寸和预埋的几何尺寸进行复查。如发现有误，西拓公司应及时提出并由双方进行磋商调整，双方协调解决的相关事宜最多限期由提出之日起2日内解决（协调解决的相关事宜的内容是指在不影响设备安装工程进度的范围内），并经双方签字确认。调整后不得延误设备交付使用期。第10.4约定，西拓公司有下列情形之一者，二泉映月公司要求西拓公司承担违约责任，赔偿二泉映月公司损失，并可以要求解除本合同的一部分或全部：（1）超过合同中确定的或二泉映月公司要求进度达10天以上的；第10.7约定，任何一方擅自解除合同或因一方原因导致合同解除的，违约方应向对方支付合同价款20%的违约金；第10.8约定，守约方按照本合同约定追索违约方的违约责任或赔偿责任而产生的所有费用（案件受理费、律师费等）由违约方或责任方承担。合同另约定了运输及包装、双方权利义务等相关内容，并将设备数量及价格清单附后，其中包括“彩色世界、缤纷水果、水晶塔”等36个项目。合同签订后，二泉映月公司依约于2018年6月6日向西拓公司支付预付款2690880元。2018年6月25日、27日、29日，二泉映月公司收到西拓公司无动力儿童游乐设施原材料、配件一宗。2018年7月10日二泉映月公司收到西拓公司为其开具的金额为7175680元的增值税专用发票65张。2018年8月15日，西拓公司向二泉映月公司发出《济南商河北纬37°儿童乐园项目催款函》，要求二泉映月公司向其支付第二笔货款4484800元。2018年9月13日，二泉映月公司针对以上催款函向西拓公司发出关于终止《济南商河北纬37°儿童乐园项目设备采购、制作及安装合同》的函，载明：“2018年8月15日贵公司曾向我司发送《济南商河北纬37°儿童乐园催款函》……截止目前贵公司未在约定的工期内完成工程并交付我司使用，致使我司不能兑现与商河县政府的承诺，影响了相关活动的举办。此外，贵公司也存在多项不按合同约定履行相应义务的行为，如未提供材料合格证明、没有进行材料检测等一系列问题，我司曾多次要求贵公司改正，但一直未能得到有效解决。鉴于以上原因，目前合同已经没有继续履行的可能，为避免损失进一步扩大，根据双方于2018年9月11日口头达成的处理意见，决定终止《济南商河北纬37°儿童乐园项目设备采购、制作及安装合同》，该合同自本函件发送之日起3日后自动解除，请贵公司积极与我司沟通处理后续事宜。”在该函第二页载明：“另：我司联系人及现场负责人由‘高方’变更为‘谷绪宁’，有关合同的后续事宜均由谷绪宁进行对接处理”西拓公司于2018年9月14日签收了该函。2018年9月19日，二泉映月公司向西拓公司发出关于物资搬移的通知函：“近期清水湖公园四分区停车场区域将开始建设，但贵司在该区域内堆放大量钢材等物资，造成无法进行施工。因今年年底前此停车场要修建完成并交付给商河县政府，为不影响停车场的施工工期，需要贵司在9月25日前将场地的原材料与半成品等所有物资搬移出，以便腾出场地进行施工，请贵司准予配合。”2018年9月20日西拓公司向二泉映月公司发出关于贵司【关于终止《济南商河北纬37°儿童乐园项目设备采购、制作及安装合同》函】的复函，内容主要载明：西拓公司认为在该合同的履行过程中，二泉映月公司未按期支付第二笔款项4484800元，违约在先，西拓公司有合法理由拒绝履行相应的后续合同义务。针对二泉映月公司提出终止该合同的要求，认为该合同合法有效，任何一方不得单方面终止该合同。一审法院在（2018）鲁0126民初3061号案件审理中，于2019年2月26日进行勘验，勘验结果：北纬37°清水湖公园现场堆放着3个项目（彩色世界、缤纷水果、水晶塔）的半成品，以及部分钢管等原材料。二泉映月公司的基础地基已完成，地表未硬化。另，西拓公司提供的涉案项目游乐设备原材料及半成品均未在项目现场安装使用，后期游乐项目亦未安装使用。2018年11月，二泉映月公司与山东泰祥律师事务所签订《民事委托代理合同》一份，约定律师代理费本诉及反诉共计36万元。2018年11月18日，山东泰祥律师事务所为二泉映月公司出具增值税专用发票4张，金额共计为36万元。另查明，重庆西拓游乐设备股份有限公司于2019年8月20日将公司名称变更为重庆西拓游乐设备有限公司。

一审法院重审认为，西拓公司与二泉映月公司签订的《北纬37°合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定及公序良俗，合法有效。本案争议的焦点问题为：一、《北纬37°合同》是否应予解除，二泉映月公司应否赔偿差价损失及利润损失；二、二泉映月公司应否退还增值税专用发票；三、西拓公司应否返还二泉映月公司货款并承担违约金及律师费损失。关于焦点问题一，二泉映月公司于2018年9月13日向西拓公司出具关于终止《北纬37°合同》的函，通知西拓公司自本函件发送之日起3日后该合同自动解除，二泉映月公司以通知方式解除合同应当享有约定的合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知达到对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，合同第10.4约定，西拓公司超过合同中确定的或二泉映月公司要求进度达10天以上的，二泉映月公司可以要求解除本合同的一部分或全部。根据合同3.1.2约定，预付款支付后，西拓公司15个日历日内将主体结构发至项目现场并经二泉映月公司确认后，7天内支付合同总价款的50%（即4484800元），西拓公司收到款后开始安装。根据合同实际履行情况，二泉映月公司与西拓公司于2018年6月4日签订《北纬37°合同》，合同签订后，二泉映月公司于2018年6月6日支付预付款2690880元，及时履行了合同付款义务，西拓公司应于收到预付款后15个日历日内将主体结构发至项目现场并经二泉映月公司确认。截止2018年9月13日，二泉映月公司向西拓公司发出关于终止《北纬37°合同》的函，西拓公司并未将涉案游乐设备主体结构交付二泉映月公司，西拓公司已超出合同约定的交付主体结构的工程进度时间。西拓公司未依据合同要求的进度履行合同义务，构成违约，依据合同第10.4条约定，二泉映月公司享有合同解除权且解除合同的条件已成就。故一审法院依法确认二泉映月公司于2018年9月13日向西拓公司发出关于终止《北纬37°合同》的函明确载明的“该合同自本函件发送之日起3日后自动解除”的意思表示，系二泉映月公司向西拓公司依法行使了解除权。西拓公司收到二泉映月公司发出的解除合同的函后，在给二泉映月公司的复函中明确表示“该合同合法有效，应继续履行”，且在收到该复函三个月内向人民法院起诉要求对方继续履行合同，应视为西拓公司对二泉映月公司对其行使的解除权有异议。一审法院经审理认为，因西拓公司的违约行为致使二泉映月公司解除合同的条件已成就，二泉映月公司向西拓公司发出合同解除函，符合合同法第九十三条规定解除合同情形，《北纬37°合同》已于二泉映月公司发出关于终止《北纬37°合同》的函件之日起3日后（即2018年9月16日）解除。本案系因西拓公司违约造成涉案合同解除，故对西拓公司主张二泉映月公司赔偿差价损失366.022万元及利润损失70万元，不符合合同约定，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于焦点问题二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救所示，并有权要求赔偿损失。本案中，二泉映月公司已于2018年7月10日收到西拓公司出具的65张金额为7175680元的增值税专用发票，因二泉映月公司未支付相应货款，故在涉案合同解除后二泉映月公司应当退还西拓公司出具的该65张增值税专用发票。关于焦点问题三，二泉映月公司要求西拓公司返还货款2690880元的反诉请求，因本案系因西拓公司的违约行为致使合同解除，且西拓公司提供的涉案项目游乐设备原材料及半成品均未在该项目中使用，依据双方签订的合同第10.1、第10.4条约定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，一审法院对二泉映月公司的该项反诉请求予以支持。关于二泉映月公司要求西拓公司承担违约金1793920元的诉讼请求，因西拓公司在原审主张，双方约定的该违约金的数额已经过分高于其实际损失的百分之三十，并要求按逾期罚息日万分之1.75的标准予以调整。一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过分高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，调整该违约金的计算方法为以2,690,880元为基数，按日万分之1.75×1.95的标准计算，自起诉之日起至实际给付之日止予以支持。关于二泉映月公司要求西拓公司承担律师费损失36万元的反诉请求，二泉映月公司提交的律师费增值税发票及银行转账明细证实，二泉映月公司已实际支付该笔款项，一审法院依据合同第10.8条约定予以支持。

经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、第二十九条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，判决：一、西拓公司与二泉映月公司签订的《济南商河北纬37°儿童乐园项目设备采购、制作及安装合同》已于2018年9月16日解除；二、二泉映月公司于判决生效之日起十日内返还西拓公司出具的65张增值税专用发票（发票号码：0474196604742005，0476138104761405）；三、驳回西拓公司的其他诉讼请求；四、西拓公司于判决生效之日起十日内返还二泉映月公司货款2690880元及违约金（以2,690,880元为基数，自2018年10月18日起至实际给付之日止，按日万分之1.75×1.95的标准计算）；五、西拓公司于判决生效之日起十日内支付二泉映月公司律师代理费损失36万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费41682元，由西拓公司负担；反诉案件受理费45558元，减半收取22,779元，由二泉映月公司负担8615元，西拓公司负担14164元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是西拓公司与二泉映月公司哪一方存在违约行为，二泉映月公司能否解除合同。

关于双方争议的对《北纬37°合同》第3.1.2中约定的何为“主体结构”的问题。西拓公司一直主张发货清单／补料单载明的内容即为“主体结构”。二泉映月公司则认为收到的是原材料而非游乐设备的主体结构。合同第3.1.2约定，预付款支付后，西拓公司15个日历日内将主体结构发至项目现场并经二泉映月公司确认后，7天内支付合同总价款的50%（即4484800元），西拓公司收到款后开始安装。西拓公司提交的“发货清单／补料单”中显示的内容为工字钢、角钢、扁钢等原材料，虽然上述材料可以加工成游乐设备的主体结构，但二泉映月公司确认主体结构至项目现场后的义务为支付合同总价款的50%（即4484800元），因此西拓公司的发货义务与二泉映月公司的付款义务应相当，而西拓公司发送原材料至项目现场相对于二泉映月公司应付款数额来说显然不对等。故一审判决认定西拓公司发送原材料的行为不能视为发送“主体结构”至项目现场，其存在违约行为，并无不当。

关于《设备设施盘点清单》是否系确认西拓公司交付“主体结构”。本院认为，《设备设施盘点清单》不能作为证明西拓公司交付了“主体结构”。首先，从该文件的名称来看，系《设备设施盘点清单》，盘点一般用于对一定期间内的物品进行清点，而非确认交接货物的用语；其次从落款时间来看，《设备设施盘点清单》的落款时间为2018年9月21日，二泉映月公司向西拓公司发出关于终止《北纬37°合同》的函的时间为2018年9月13日，二泉映月公司在决定与西拓公司解除合同后，从常理上也不可能再对西拓公司的交付进行确认。故西拓公司认为《设备设施盘点清单》即为二泉映月公司对西拓公司交付的“主体结构”的确认，不能成立，对该主张本院不予支持。

关于二泉映月公司是否存在违约的问题。西拓公司主张项目场地未达到进场条件，二泉映月公司未完成土建工程存在违约。该合同第2.3.1约定，工期天数，预付款支付后60个日历日内验收合格并交付二泉映月公司使用；以上工期均为本项目现场满足西拓公司进场条件后开始计算。第2.3.2约定进场条件为：现场达到“三通一平”（场地完成并达到基本平整，含老地基拆除、树木迁移、地基处理到位），外部道路畅通、并能满足构件运输车等工程设备的进场，提供施工用水、用电接口。第八条双方权利义务8.1.8约定，二泉映月公司按西拓公司提供的设备基础施工图纸要求完成设备基础（地脚预埋件）等土建工程。第8.1.9约定，二泉映月公司对基础施工按相关规范及施工图要求回填到位，场地内外夯实、平整、硬化，保证遇到雨雪天气时场地内外能够通行货车和安装用吊车，二泉映月公司提供现场施工“三通”（路通、电通、水通）电源设置至设备安装现场3米范围内，同时保证安装用电负荷。

根据已查明的事实，2018年6月29日，西拓公司已经将原材料运送至项目现场，可以证明项目现场符合进场条件。另外，二泉映月公司系根据西拓公司提供的施工图纸“完成设备基础（地脚预埋件）等土建工程”，但截止2018年8月28日，西拓公司仍在修改施工图纸。西拓公司主张图纸的个别数据的修改不影响正常施工，但未提交证据证明，故对该主张本院不予采信，一审认定二泉映月公司不存在违约，并无不当。

西拓公司认为，二泉公司不应强行解除合同。一审判决对此已经论述，本院与一审法院意见一致，不再赘述。西拓公司认为，一审未依法处理已经交付的物品返还问题，程序违法。西拓公司并无证据证明其向二泉映月公司交付了何种游乐设备。2018年9月21日，双方确认的是《设备设施盘点清单》，而非游乐设备交付清单，故二泉映月公司并无返还义务。且根据2018年9月19日二泉映月公司向西拓公司发出的函，二泉映月公司已经告知其应当将堆放在停车场内的物资搬出，故西拓公司可以自行取回相应物资。综上所述，西拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64461元，由上诉人重庆西拓游乐设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙潇

审判员　　张伟

审判员　　高静

二〇二一年五月二十六日

书记员　　杜淼