重庆西拓游乐设备有限公司、济南二泉映月文化旅游开发有限公司承揽合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申12688号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：重庆西拓游乐设备有限公司，住所地重庆市涪陵区马鞍街道鹤凤大道38号。

法定代表人：樊远东，董事长。

委托诉讼代理人：金荣奎，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓辉，山东康桥律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：济南二泉映月文化旅游开发有限公司，住所地山东省济南市商河县北纬37度康旅示范小镇展示中心8号楼。

法定代表人：马毅，执行董事。

再审申请人重庆西拓游乐设备有限公司（以下简称西拓公司）因与被申请人济南二泉映月文化旅游开发有限公司（以下简称二泉映月公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终2572号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

西拓公司申请再审称，一、1.原审判决认定项目安装现场的土建工程完工，符合进场条件，与相关证据不符。（1）原审法院认定的“项目现场”有误，把加工过程中的临时用地“停车场”错误认定为“项目现场”。根据二泉映月公司向西拓公司发出的关于物资搬运的通知，案涉承揽设备系在二泉映月公司提供的停车场进行加工、存放，而非项目现场。（2）一审法院在双方争议发生后，于2019年2月26日对项目现场进行现场勘察，认定二泉映月公司的基础地基虽已完成，但“地表未硬化”。据此可认定二泉映月公司未履行其对土建工程建设、交付使用的合同先履行义务。另依据西拓公司提交的证据三土建工程施工现场情况，及二泉映月公司提交的土建工程竣工验收单，亦可证明：在合同工期逾期5个月之后，迟延至2018年11月28日，二泉映月公司才组织验收3个土建项目，但均未按照承揽合同约定获得西拓公司复检。同时，案涉其他23个土建项目均未建设、未交付使用。根据案涉承揽合同约定，二泉映月公司负有土建工程建设竣工验收合格后交付西拓公司使用的合同先履行义务。项目没有按期开始安装是因二泉映月公司违约造成。（3）西拓公司依约向二泉映月公司交付了土建工程施工图纸。西拓公司证据二土建工程图纸及签收目录等证据证明，二泉映月公司项目现场负责人高方及工程总承包单位重庆卓创国际工程设计有限公司均确认收到案涉土建工程图纸，原审判决业已确认高方系二泉映月公司项目现场负责人，据此应当认定西拓公司依约交付了案涉土建工程图纸。二审判决认为，修改图纸使得交付行为未完成，该认定显然有误。首先，西拓公司对修改图纸的证据持有异议。其次，案涉承揽合同项下涉及26个土建项目，二泉映月公司主张的修改图纸仅是其中1个土建项目个别数据的修改，并不影响其他25个土建项目施工。2.西拓公司已交付案涉承揽设备主体结构，原审判决对主体结构是否交付认定有误。（1）案涉承揽合同对“主体结构”包含的设备名称、数量、规格、加工制作场所等内容未作具体约定，无法根据合同判断西拓公司的交付违反约定。（2）西拓公司已交付了承揽设备的主体结构。西拓公司按期完成了中间交付，二泉映月公司项目现场负责人高方签字确认收到案涉设备主体结构，并且没有按照合同约定提出任何异议，还收取了西拓公司交付的用以收取合同款的发票65张。现场负责人高方向该公司申请支付合同总价款的50%，即：4484800元，二泉映月公司审核后同意支付款项（部分）。结合西拓公司现场照片及公证书、主体结构示意图、生产现场图片、儿童乐园西拓无动力设施设备盘点清单及二泉映月公司接收承揽设备后收取案涉发票的事实、发货清单/补料单，可以认定西拓公司交付了案涉承揽设备主体结构。（3）《设施设备盘点清单》证明多方当事人在清点后确认西拓公司交付的设备明细。新任工地代表谷绪宁已经在该清单上签字确认，一审判决对此事实认定有误。在设备加工已经基本完成的情况下，二泉映月公司强行解除合同，违约的主观故意十分明显。二、1.西拓公司交付的主体结构，包括加工成的半成品、原材料及工器具等。本案标的物是西拓公司加工、安装无动力儿童游乐设备，没有法定的主体结构的概念和标准，合同双方也没有明确约定。许多设备的框架是用钢管等材料加工而成，将其提前全部加工为成品、半成品运到现场安装既无必要，也无可能。2.在承揽人西拓公司没有构成根本违约的情况下，二泉映月公司无权解除合同。按照诚实信用原则和合同法的规定以及最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知[法（2019）254号]的规定，违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持。只有一方根本违约使另一方不能实现合同目的，守约方才可以解除合同。即使西拓公司履行合同略有迟延，二泉映月公司首先应当催促西拓公司尽快履行。实际上，二泉映月公司解除与西拓公司的合同是因为在此之前，二泉映月公司的上级公司作为项目代建方已经与其他供应商签订了同样的承揽合同，再加之二泉映月公司的上级公司因资金紧张、对项目态度改变，放弃投资这个项目。3.即使双方解除合同，按照二泉映月公司的通知载明的内容，也应按双方于2018年9月11日口头达成的处理意见处理后续事宜，而不应当退还预付款。二泉映月公司于2018年9月13日发给西拓公司终止合同函，二泉映月公司写到：“根据双方2018年9月11日口头达成的处理意见，决定终止……合同。”当时二泉映月公司新任工地代表谷绪宁提出的处理意见是已交付的物品由西拓公司收回，预付款不退，二泉映月公司再支付壹佰万元补偿款。4.假设原审判决正确，则原审应当同时处理双方返还的问题，而不是仅仅判决西拓公司退款，而不释明及判决二泉映月公司应返还其已经签收的物品。综上，西拓公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（2021年12月24日经第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议决定修正为第二百零七条）第二项、第六项的规定申请再审，请求撤销一、二审判决，改判二泉映月公司向西拓公司赔偿损失4360220元，驳回二泉映月公司的反诉请求，维持一审判决第二项二泉映月公司向西拓公司返还涉案65张增值税专用发票，一、二审诉讼费由二泉映月公司承担。

二泉映月公司未提交意见。

本院认为，围绕再审申请人申请再审的理由，本院审查的重点是：原审判决关于“西拓公司未按期履行合同约定的发送‘主体结构’义务、项目安装现场的土建工程已完工、西拓公司存在修改施工图纸影响合同义务履行的行为”的认定是否正确；原审法院是否遗漏判决二泉映月公司返还西拓公司物品。

首先，西拓公司与二泉映月公司签订的《济南商河北纬37°儿童乐园项目设备采购、制作及安装合同》（以下简称《北纬37°合同》）第3.1.2约定，预付款支付后，西拓公司15个日历日内将主体结构发至项目现场并经二泉映月公司确认后，7天内支付合同总价款的50%（即4484800元），西拓公司收到款后开始安装。合同另约定了运输及包装、双方权利义务等相关内容，并将设备数量及价格清单附后，其中包括“彩色世界、缤纷水果、水晶塔”等36个项目。西拓公司虽然主张其已依约发送“主体结构”至项目现场，并未违约。但西拓公司提交的“发货清单/补料单”中显示的内容为工字钢、角钢、扁钢等原材料，至2019年2月26日原一审法院在审理（2018）鲁0126民初3061号案件中进行现场勘验时查明，涉案项目现场堆放着3个项目（彩色世界、缤纷水果、水晶塔）的半成品及部分钢管等原材料，且西拓公司提供的涉案项目游乐设备原材料及半成品均未在项目现场安装使用，后期游乐项目亦未安装使用。故虽然涉案合同对“主体结构”未作进一步解释和说明，但原审法院从合同目的实现及合同权利义务对等原则出发，认定西拓公司发送原材料的行为不能视为发送“主体结构”至项目现场，其存在违约行为，并无不当。

其次，根据《北纬37°合同》约定，项目进场条件是：现场达到“三通一平”（现场完成并达到基本平整，含老地基拆除、树木迁移、地基处理到位），外部道路畅通、并能满足构件运输车等工程设备的进场，提供施工用水、用电接口。二泉映月公司按西拓公司提供的设备技术施工图纸要求完成设备基础（地脚预埋件）等土建工程。西拓公司虽然主张项目场地未达到进场条件，二泉映月公司未按照合同约定完成土建工程存在违约。但根据原审查明的事实，2018年6月29日西拓公司已经将原材料运送至项目现场；二泉映月公司系根据西拓公司提供的施工图纸“完成设备基础（地脚预埋件）等土建工程”，但截止2018年8月28日西拓公司仍在修改施工图纸；而西拓公司关于图纸修改只是个别项目个别数据并不影响整体施工的主张缺乏相关证据支持。故原审法院对西拓公司的该项主张不予支持，亦无不当。

最后，西拓公司并无证据证明其向二泉映月公司交付了何种游乐设备，且根据2018年9月19日二泉映月公司向西拓公司发出的函，二泉映月公司已经告知其应当将堆放在现场的物资搬出。故原审法院认定西拓公司可以自行取回相应物资、本案无须对此作出处理，并无不当。

综上，西拓公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回重庆西拓游乐设备有限公司的再审申请。

审 判 长　　许　琳

审 判 员　　康　靖

审 判 员　　赵　童

二〇二二年二月二十一日

法官助理　　刘福贵

书 记 员　　朱姝霖