***与沈阳润通建设工程有限公司、沈阳盛京能源发展集团有限公司供暖分公司建设工程合同纠纷民事判决书

辽宁省彰武县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0922民266号

原告：***，男，1978年10月16日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省营口市站前区。

委托诉讼代理人：马洪流，辽宁睿智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。

被告一：沈阳润通建设工程有限公司（原名沈阳润通机电设备安装工程有限公司，以下简称润通公司），住所地沈阳市铁西区兴华北街30号1103，办公地沈阳市浑南新区浑南三路1号同方大厦A座606。

法定代表人：付玉龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙迪，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

委托诉讼代理人：陈爽，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

被告二：沈阳盛京能源发展集团有限公司供暖分公司（以下简称盛京公司），住所地沈阳市沈河区万柳塘路36号乙。

负责人：刘诚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王萍，该公司员工。

委托诉讼代理人：贾东野，辽宁博雅律师事务所律师。

被告三：中建七局安装工程有限公司（以下简称中建公司），住所地郑州市金水区北环路72号。

法定代表人：肖俊生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵静，该公司员工。

委托诉讼代理人：王浩，该公司员工。

被告四：辽宁省城乡建设规划设计院有限责任公司（以下简称设计院），住所地沈阳市和平区南五马路185巷3号。

法定代表人：张立鹏，该设计院院长。

委托诉讼代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。

被告五：沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司），住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。

法定代表人：刘培华,该公司董事长。

委托诉讼代理人：何秋实，该公司员工。

原告***与被告润通公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月5日公开开庭审理，同日原告***申请追加盛京公司、中建公司、设计院、山盟公司为被告参加本案诉讼，本院依申请予以追加。并于2020年7月15日、2021年3月9日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人马洪流、马琳、被告润通公司委托诉讼代理人孙迪、陈爽、被告盛京公司委托诉讼代理人贾东野、王萍、被告中建公司委托诉讼代理人赵静、王浩、被告设计院委托诉讼代理人崔东旭、被告山盟公司委托诉讼代理人何秋实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告一给付拖欠的工程款4471243.12元。2、要求被告一承担违约责任，自2017年10月31日起，以拖欠的4471243.12元工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付违约金，直至拖欠工程款全部给付之日止。3、要求被告一给付原告垫付材料费207972元。4、要求被告一自2017年10月31日起，以拖欠的207972元材料费为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息，直至拖欠材料费全部给付之日止。5、要求被告二、三、四、五在欠付工程款范围内，对被告一应向原告给付的工程款、垫付材料款及违约金，共同承担给付的责任。6、诉讼费由被告承担。

事实和理由：2017年9月18日，原告与被告一签订《沈阳铁路局三供一业分离移交供热项目（阜新房产段）维修改造工程项目劳务承包合同》，约定原告承包涉案供热项目外网管线敷设及分户改造施工的人工总包，合同价格为依据当时的计价文件规定确定综合单价，双方结算按照总价格的90%进行，被告一提取10%管理费。原告于2017年10月31日施工完毕，原告及被告一对工程量结算并验收。根据合同签订时的计价文件确定的固定单价，以及双方确认的工程量，工程款总价共计8279954.05元，扣除被告一10%管理费，原告应得工程总价7451958.65元。被告一共计向原告给付3255000元，现该供热项目工程已实际使用二年以上，保修期已满，被告一应当向原告给付全部剩余工程款4196958.65元，并承担逾期付款的违约责任。另，施工期间，原告为被告一垫付材料费共计207972元，被告一拖欠至今未付。本案诉讼期间，经鉴定工程总造价为8584714.58元，故变更诉讼请求工程款金额4196958.65元为4471243.12元。

被告一润通公司辩称：业主（总发包人被告二）委托审计单位审计结果为原告完成工程总价款2499848.3元，而我公司已向原告支付3255000元，已超出业主测算的数额，故我公司无需支付原告工程款。即使我公司应向原告支付人工费，付款条件也未成就，涉案劳务承包合同4.2条约定我方收到业主60%付款后支付原告实际完成总工程量结算产值的60%。业主竣工验收结算完毕我方付款至结算额的97%。现业主与我方并未结算完毕，付款条件未成就。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告二盛京公司辩称：1、我公司与第三、第四被告签订了《沈阳铁路局“三供一业”分离移交供热项目（丹东、阜新房产断）-维修改造工程项目总承包施工合同》（以下简称“合同”）。第三、第四被告根据合同约定，将部分工程分包给了第一被告。第一被告再与原告签订劳务承包合同。根据合同相对性，非合同当事人没有权利向合同一方主体直接主张合同责任。2、我公司根据合同专用条款14.4.1工程进度款，“在工程竣工验收合格后支付已完成工程量的60%，工程结算完成支付至工程结算价的97%”的约定。在本案项目工程竣工验收后已经向第三、第四被告支付了已完成工程量的60%的工程款。因该项目尚未结算，并无结算价。因此我公司现阶段对第三、第四被告并无欠付工程价款。

被告三中建公司辩称：1、我公司与原告没有合同关系，我公司对原告无付款义务。2、我公司与沈阳山盟集团签订了合法的劳务分包合同，该劳务公司具有合法资质，我公司不存在违法分包的情况。3、我公司不欠任何工程款。垫付材料款系原告与第一被告之间的约定，与我公司无关，我公司不应承担材料款支付责任。

被告四设计院辩称：答辩人与原告无合同关系，亦不是司法解释所规定的“发包人”，不应对原告的工程款承担付款责任。具体理由如下：1、本案原告不适用“实际施工人”的法律制度。2、答辩人未将工程内容转包给任何主体，至今亦未收到任何款项，无任何对外付款义务。3、在层层转包的情况下，各转包人应为第三人，而非被告。同时，原告主张各被告承担共同给负责任，没有法律依据。

被告五山盟公司辩称：我公司不认识原告，与原告无任何往来，我公司直至今日始终不知道原告的存在。我公司与原告没有签订过任何形式的合同，根据合同的相对性原则，即便原告认为存在真实的欠款，也应当向合同相对方主张，而不应当突破合同的相对性。如果原告突破合同相对性起诉，根据建设工程施工合同司法解释2第24条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应追加转包人或违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程的价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，涉案工程的发包人为第二被告，分包人或转包人应列为第三人，其出庭的目的是配合人民法院查明发包人欠付的工程款项是多少，而不应当判定转包人或分包人承担任何法律责任。综上，请法院依法驳回原告对我公司的诉求。

原告***为支持自己的主张，依法向本院出示了如下证据：

1、劳务承包合同，证明：工程的名称、地点、范围，涉案工程价格依据当时规范文件的定额计价及涉案工程的单价为固定，付款方式最后一笔款的付款期限为保修期满后支付全部款项，案涉工程现已实际使用两年，保修期满，已达到支付全部款项的付款标准。

2、彰武与叶柏寿两个管道改造工程的工程量清单计价表，证明：具体工程量。

3、工程结算书4份（彰武和叶柏寿管道改造工程的结算书、彰武和叶柏寿管道漏水维修工程结算书），证明：原告在被告一认可的工程量的基础上按照定额计价的固定标准计算的工程结算价格。

4、收款收据7张，证明：原告为被告一垫付材料款。

被告一润通公司对证据1真实性、合法性无异议，但合同中第四条约定合同价款依据2013清单计价规范确定综合单价，并且4.2条付款方式约定了业主竣工验收结算完毕我方付款至结算额的97%，能够证明本案尚不符合付款条件；对证据2中原告能够提供原件的签订时间为2017年10月31日的4张工程量确认单（彰武一区二网1张、彰武二区二网3张）真实性无异议，对其他单据的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据3有异议，此组证据为原告单方制作我方认为不具有证明效力，对真实性、合法性、关联性均有异议；对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，此证据我方签名部分均为复印件且都为收款收据，如真实发生付款，原告应提交合同、发票、付款凭证予以佐证。被告二盛京公司、被告三中建公司、被告四设计院、被告五山盟公司对原告提供的证据均不予质证。

被告二盛京公司为证明自己的主张，依法向本院出示了如下证据：

1、建设施工合同，证明：我公司与被告三、四签订了承包合同，合同第二页第5条约定合同价格形式为成本加酬金，最终结算价格由发包方指定的审计机构结算。第89页14.4.1约定工程竣工验收合格后支付已完成工程量的60%，工程结算完成支付至工程结算价格的97%。

2、情况说明，证明：我方已按合同约定向被告三、四支付了工程完成量的60%工程款，且因工程结算审计金额双方存在争议，造价单位核算并未最终定案。

原告***对被告二盛京公司提供的证据1真实性无法核实，请法院核实；证据2情况说明是被告二自己出具的不具备证明效力。被告一润通公司对上述证据无异议。被告三中建公司对证据1无异议；证据2是被告二单方面制作，真实性、合法性无法核实不予认可。根据我公司2019年6月22日上报被告二的最终结算金额为7005万元，至今被告二仍未审计完成，也未对我公司进行任何答复，未提出任何修改意见。双方施工合同的暂定金额为6380万元，被告二仅支付50%工程款，根本未达到合同约定60%，而情况说明中被告二说的所谓审计金额我公司不知情。被告四设计院对证据1真实性无异议，但我方系联合体单位共同投标，是因我方具备设计的资质。该合同5条明确约定我方收取工程款的3%作为设计费，而被告三收取的是工程款，本案争议为工程款不是设计费，我方虽与被告三共同投标，但被告三将劳务部分对其他单位分包并不是用联合体的名义，而是用其公司自己名义，我公司对分包行为完全不知情；对证据2我方不认可。被告五山盟公司未发表质证意见。

被告三中建公司为证明自己的主张，依法向本院出示了如下证据：

1、劳务分包合同，证明：我公司与山盟公司签订了合法的劳务分包合同，山盟公司具有合法资质，合同明确约定了分包工程范围及付款方式。

2、付款凭证，证明：我公司已根据合同约定足额支付山盟公司劳务款项。

3、催告函、邮寄单，证明：我公司于2020年7月发函提醒被告二履行付款义务。

原告***对上述证据1有异议，因政府招标不应分包，该份合同为违法分包，且分包工程的范围已超出原告与被告一约定的工程范围；证据2、3都进一步说明涉案工程在使用三年情况下各被告都存在欠付工程款的行为。被告一润通公司对上述证据无异议。被告二盛京公司对证据提出异议，证据1、2是被告三与分包人之间的分包资料，我公司无能力查证；证据3我公司并没有收到，收件人与公司名称均不对。被告四设计院对证据1真实性无异议，该合同是被告三对外分包的，并不是以联合体形式向外分包的，根据法律规定分包合法有效，因此本公司不承担责任；证据2、3不发表质证意见。被告五山盟公司对证据1无异议，此合同证明我公司与被告三是合法有效的分包行为；对证据2不发表质证意见；对证据3我公司不清楚，没有关联性，不发表质证意见。

本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，对双方当事人无争议的事实及证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告二盛京公司（原沈阳城市公用集团有限公司供暖分公司）为本案案涉工程总发包方，其通过招投标的形式将工程发包给被告三中建公司及被告四设计院，三方共同签订建设工程施工合同，合同约定：“……合同价格形式：成本加酬金合同（含税），最终合同价为经发包人制定的（审计机构结算审核后的成本+设计费+酬金）含税……”，现工程总价款尚未审计结束。被告三中建公司承包工程后将劳务部分分包给被告五山盟公司。被告五山盟公司又分包给被告一润通公司（原名沈阳润通机电设备安装工程有限公司）。2017年9月18日，被告一润通公司将案涉劳务工作分包给原告***，双方签订了劳务承包合同，合同约定：“……工程名称：沈阳铁路局三供一业分离移交供热项目（阜新房产段）维修改造工程、漏水管道维修工程，工程地点：辽宁省朝阳、阜新、锦州。工程范围：双方现场实际情况确认……承包形式3.3.1人工总包……3.3.4施工现场用电费用由甲方负担……3.3.5合同工期：2017年10月20日前全部施工内容并具备调试条件……3.3.6保修期：为工程整体验收后两年。四、合同价格及付款方式：1、根据国家《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及现行《辽宁省建设工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政、园林绿化工程计价定额》……及相关计价文件规定……双方结算按照以上价格90%进行（即甲方提取10%管理费）……”。后***按照合同约定施工至2017年10月31日完成工程后撤出，并将工程交付给被告一润通公司使用。期间润通公司给付***3255000元。

2020年7月17日，润通公司向本院出具书面情况说明，确认***为润通公司垫付材料款207972元属实。经核实，此垫付款金额已经包含在辽中衡基字[2020]474号鉴定意见书总造价金额中。

本案审理时，原告***于2020年7月16日提出工程鉴定申请，本院依法向阜新市中级人民法院技术处进行委托。2020年12月19日，受托单位辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司作出辽中衡基字[2020]474号鉴定意见书，鉴定意见为：沈阳铁路局三供一业分离移交供热项目（阜新房产段）维修改造工程、漏水管道维修工程（彰武、叶柏寿）全部工程总造价为8584714.58元。鉴定报告同时载明：本项目鉴定总值中不包括所有管道安装工程中的主材费。本项目鉴定总值中包括与建筑工程相关的所有费用包括材料价差。本项目鉴定总值中包括施工用水电费。鉴定意见作出后本院依法向各方当事人进行送达。2021年1月6日，被告一润通公司对上述鉴定意见书提出书面异议，2021年1月15日，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司针对上述异议作出书面答复，并在答复中说明：“鉴定总值中包括施工用电费57461.01元”。2021年3月4日，被告一润通公司书面申请鉴定人出庭，同日本院向辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司发出出庭通知书，后辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司鉴定人员佟洁、赵璇在2021年3月9日出庭参加庭审。

本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告***与被告一润通公司签订了劳务承包合同，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，依法应予采信。***按照合同约定完成了工程，并已经交付使用3年之久，润通公司应该按照合同约定支付相应款项。本案审理时，因当事人就案涉工程款金额争议较大，双方当事人均未能提供合法有效证据证明自己的主张，后本院依照***申请，委托阜新市中级人民法院并选中辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司作为鉴定机构，作出了辽中衡基字[2020]474号鉴定意见书，润通公司对鉴定意见书提出异议并提出重新鉴定申请，本院认为：原告***在立案后申请司法鉴定，本院依照法定程序进行了委托，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司是具有资质的鉴定机构，由其具有资质的鉴定人员，依据司法部及最高人民法院的相关规定作出了鉴定结论，在润通公司提出异议后，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司对其提出的异议理由逐项作出了答复并在庭审时接受了询问，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定意见书鉴定程序正当，内容客观真实，依法应予采信。依照双方合同约定，施工期间电费由润通公司负担，故应在鉴定总价中扣除电费金额。

***主张润通公司应自2017年10月31日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付违约金，直至拖欠工程款全部给付之日止，润通公司不予认可，本院认为：合同中双方对于违约金的金额及期限未做明确约定，根据法律规定，对***主张的利息，应自起诉之日起计算。

***主张润通公司给付***垫付材料费207972元，并自2017年10月31日起，以拖欠的207972元材料费为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息，直至拖欠材料费全部给付之日止。本院认为：润通公司虽然对于***垫付材料款的事实和金额予以认可，但经核实，此笔款项已经计算在鉴定意见书中，故对***的该部分诉讼请求，无法支持。

***主张盛京公司、中建公司、设计院、山盟公司在欠付工程款范围内，对润通公司应向***给付的工程款、垫付材料款及违约金，共同承担给付的责任。本院认为：本案庭审时，发包方盛京公司尚未与中建公司、设计院结算完毕，无法确认发包方欠付工程款具体金额，对***的该部分诉讼，无法支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条第一款、第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条、第八百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告沈阳润通建设工程有限公司给付原告***工程款4413782.11元（8584714.58元×90%-3255000元-57461.01元），并以此金额为基数，自2020年1月17日起至本判决确定的给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算利息。于本判决生效后15日内履行。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44233元，由被告沈阳润通建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。

本判决生效后，有履行义务的当事人未按判决规定履行义务，权利方当事人在判决规定期限的最后一日起二年内申请人民法院执行。

审　判　长　　王楠

审　判　员　　刘朗

人民陪审员　　王博

二〇二一年三月三十日

书　记　员　　王佳