***、沈阳润通建设工程有限公司等行纪合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤13民终1217号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年4月21日出生，住址地河北省邯郸市魏县。 委托诉讼代理人：***，广东维因律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳润通建设工程有限公司（曾用名：沈阳润通机电设备安装工程有限公司），住所地沈阳市铁西区兴华北街30号1103。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年10月23日出生，住址地辽宁省沈阳市苏家屯区。 委托诉讼代理人：***，广东广立信律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人沈阳润通建设工程有限公司（简称“润通建设公司”）、***中介合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判，支持上诉人原审请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决事实不清，案涉居间费用的第二笔20万款项已经具备支付条件。1、上诉人提交的证据4即上诉人和两被上诉人的短信记录和微信聊天记录显示，沈阳润通建设工程有限公司认为***已经和上诉人处理完事情了。而***同意支付，却以经济困难拖延。两被上诉人以实际言行表示了同意支付剩余20万的意思表示，对支付剩余20万没有异议。对于证据5即2020年3月2日上诉人和被上诉人沈阳润通建设工程有限公司电话录音可知，被上诉人同意支付剩余20万，只是对诉讼费用的承担有分歧。可知被上诉人已经做出支付剩余20万的意思表示。2、本案经过了两次庭审，2020年8月31日开庭时，沈阳润通公司提交答辩状，辩称认为没有达到支付条件，庭后，上诉人又提交了《***心城空调、冷却塔及热风幕系统施工合同》、《付款情况登记表》、《结算业务申请书》、《竣工验收报告》等证据，四份证据相互关联和印证，且《结算业务申请书》有中信银行鞍山湖南支行**，证据力更强，确保真实性。截止到2020年10月28日第二次开庭及庭后，被上诉人沈阳润通建设工程有限公司没有对四份证据进行质证，也没有再进行答辩进行质疑，实际已经默认了达到了支付条件。另外，沈阳润通建设工程有限公司如有异议，应该提供公司银行流水，证明鞍山庄士置业有限公司支付其账款没有达到85%，对于被上诉人控制、拥有的证明事实的证据应该有被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定提供原件、原物却有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件和复制品。因为证据原件有案外人鞍山庄士置业有限公司掌握，上诉人提供确实存在困难，一审法院应向案外人或者中信银行鞍山湖南支行进行核对，核实其真实性。3、沈阳润通建设工程有限公司《民事答辩状》第一页最后一段承认在2018年9月27日已经回款75%，这和上诉人提交的《沈阳润通建设工程有限公司已付款情况》证据相互印证。4、对于判决书中指出的《竣工验收报告》和《沈阳润通建设工程有限公司已付款情况》竣工验收时间不一致属于对文字表述的误解，《沈阳润通建设工程有限公司已付款情况》中并不表示2019年6月14日是竣工验收日，只表明2019年6月14日前已经进行了竣工验收，在2019年6月14日早已经具备付款条件，可以付款的意思，一审曲解了其意思表达。其和《竣工验收报告》中2018年7月1日的竣工时间并不矛盾。二、被上诉人***应该为所欠债务承担保证责任。***在《鞍山空调、冷却塔及热风幕系统工程居间合同》上签名，并且写明是保证人，《担保法解释》第十二条明确规定主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或**的，保证合同成立。在居间合同中***是代理人又是保证人，具有双重身份，应该承担保证责任。综上，一审法院事实不清，损害上诉人合法权益，请求二审法院查明事实，依法改判。 润通建设公司辩称，润通建设公司在鞍山庄士空调、冷却塔及热风幕系统工程业务洽谈中的中间人为***，而非***。关于鞍山空调、冷却塔及热风幕系统工程项目的居间业务，润通建设公司的业务经理***与中间联系人***有口头约定，中标后会按回款时间节点支付***居间费用45万元，润通建设公司按约定分别在2017年12月11日、2018年9月27日向***支付居间费用分别为20万元、15万元，共计35万元。至于***与***之间的关系，据***说，***是他战友及合伙人，润通建设公司业务经理***与***并不熟悉且只见过一面。2018年11月15日，***联系到润通建设公司业务经理***，说***在2017年12月11日给了其20万元，之后再没有支付给他费用。润通建设公司认为，润通建设公司的居间费用的支付应是对***而非***，至于***是否给***及支付给***多少费用与润通建设公司无关，而且第一笔20万的费用，润通建设公司是按口头约定支付给***的，***也是按其与***之间的约定支付给***。从2018年11月15日开始，***与润通建设公司的***之间就居间费用就有过沟通，且沟通的中心思想是润通建设公司不欠***居间费，是中间人***不诚信不支付***居间费，属于***和***之间利益分配不均，润通建设公司认为，***不应该向其再行催款。 ***辩称，第一，同意一审法院在判决书中查明的事实，***只是居间合同中润通建设公司的代理人，从居间合同约定的委托人以及受托人，均可以显示居间合同是上诉人与润通建设公司之间的约定，与被上诉人***无关；第二，从质证合同的履行，即后上诉人与润通建设公司的沟通，***也与润通建设公司的沟通，均可以显示各方的主观意图和意愿，都只是认可***只是润通建设公司的代理人，从来没有任何意图显示***是保证人的意思表达，更加侧面的印证了合同各方在签订居间合同的时候，***不是作为保证人进行签字，而只是作为润通建设公司的代理人进行签字；第三，润通建设公司的陈述，润通建设公司与***的聊天足以显示，该居间合同所指向的工程至今是烂尾的，而且只是收到部分款项，可以确定的是尚未收到85%以上的款项。上诉人在庭中补充认为润通建设公司已经掌握了收到85%工程款的证据，拒不提供是没有任何事实依据的。此外，***坚持一审的答辩意见，上诉人自认为润通建设公司应当付款，并提出付款要求的六个月内，从未向***要求过承担任何责任。依据法律规定，保证协议期限保证责任，是有除斥期间的，上诉人并未其向润通建设公司主张要求付款的六个月内要求***承担任何的责任。因此，其所谓主张的保证责任，因为保证期间的经过依法应予免除。此外，***认为上诉人也没有任何证据显示，其已经按照居间合同约定履行了居间合同的义务，也没有任何证据显示上诉人协助了甲方润通建设公司进行了实地考察，提供真实可靠的信息，或者尽到了谨慎诚实的义务。至今为止，项目出现烂尾，润通建设公司也出现亏本或者是无盈利的状态。依据职权相对应的原则，上诉人动辄要求支付几十万的居间费，明显是权利与义务不对称，也不符合民法典。关于民事法律行为要符合社会主义市场经济等价有偿、公平的原则。因此请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判决润通建设公司、***支付居间服务费20万元及利息（利息以40万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日计至本金清偿完毕之日止）。2、由润通建设公司、***承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月20日，润通公司作为合同甲方（委托人）与***作为乙方（居间人）签订了案涉《鞍山空调、冷却塔及热风幕系统工程居间合同》，与本案有关的主要约定有：乙方接受甲方的委托，负责鞍山空调、冷却塔及热风幕系统采购及安装工程项目，引荐甲方单位直接洽谈，促成甲方与建设单位签订该工程项目的施工合同；“居间成功”是指甲方与建设单位就该项目签订书面的工程施工合同。甲方义务包括，“负责提供真实的资质证书、营业执照等相关资料；负责和建设单位进行合同谈判；居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬人民币40万元整，第一次支付时间为甲方收到该工程项目30%款项7日内支付人民币20万元，第二次支付时间为甲方收到该工程项目累计85%款项7日内支付人民币20万元，收款日期以该工程成项目付款日期计算”；乙方责任包括，“协助甲方对该工程项目进行实地考察；承诺向甲方提供的信息真实可靠；在合同谈判期间，应尽到作为居间人的慎谨和诚实义务”。“居间费用是指乙方为完成委托事项实际支出的差旅费，前期提供的服务费和符合国家有关规定等必要费用。”合同落款处甲方法定代表人及担保人后面有“***”签名，上方加盖“沈阳润通机电设备安装工程有限公司工程专用章”，乙方处有“***”签名。合同骑缝处加盖了润通公司的工程专用章。***与***签订案涉居间合同之时无持有润通公司的授权委托书，但合同由甲方加盖了润通公司的工程专用章，并且该合同的订立为润通公司项目负责人***所知悉。***是沈阳润通建设工程有限公司的股东、案涉工程的项目负责人。 合同签订后，***积极履行合同义务促成润通公司与案外人鞍山庄士置业有限公司（以下简称庄士公司）签订《***心城空调、冷却塔及热风幕系统施工合同》。润通公司在收到项目工程款后，于2017年12月11日向***支付居间费用20万元，***同日向***共转账20万元。后来，***向润通公司追索第二笔的居间费20万元时，润通公司多方推脱，拒不支付尾款。***遂向一审法院起诉，希判如所请。 另查明，沈阳润通机电设备安装工程有限公司已于2020年7月14日名称变更为沈阳润通建设工程有限公司。 又查明，***、***与润通公司的***之间为了该项目的居间服务费曾经多次通过电话或者微信联系。根据润通公司提交的本项目经手人***于2020年1月2日致电***的通话录音记录一：...徐：上次你不跟我说你已经给人家20万了吗？韩：对啊。徐：那你实际上现在欠他多少钱啊到底？韩：20啊。徐：你还欠他20万块钱呗。韩：对，不是我欠。...徐：那个上次我不是给你们15吗？相当于我不给你35万了吗已经？韩：嗯。以及原告提交的2019年11月11日与润通公司经理***的电话通话录音：徐：我没有盖过章，没有签过那个，他只不过给我看过。梁：他给那你看过这个协议，是吧。徐：看过。 一审法院认为，本案案由为居间合同纠纷。本案争议焦点为：1、案涉居间合同双方当事人如何确定，合同责任由谁承担；2、***是否应对案涉居间费用承担连带清偿责任。3、案涉居间合同的第二笔20万款项是否满足支付条件。 一、关于案涉合同主体的确定。 首先，***与***签订居间合同时，加盖了“沈阳润通机电设备安装工程有限公司工程专用章”、合同中注明的委托人亦是润通公司，故应认定***签订合同时主观上是与润通公司签订居间合同。其次，根据***与***的通话录音，润通公司项目负责人***对***以代理人的身份与***签订《鞍山空调、冷却塔及热风幕系统工程居间合同》的事宜知情且允许，并且已实际为之支出部分居间费用。第三，案涉居间合同所促成的工程利益指向是润通公司，其是案涉居间服务合同的受益客体。综上，一审法院认定居间合同的双方当事人为润通公司和***。 二、关于***是否应对案涉居间费用承担连带清偿责任的问题。正如上述第一个焦点问题之评述，***签署案涉居间合同的行为系代为润通公司签署，属于代理行为，并非为合同的履行提供个人担保，因此***无须对案涉居间费用承担连带清偿责任，依法驳回***对***的诉讼请求。 三、关于案涉居间费用的第二笔20万款项是否具备支付条件的问题。 本案居间合同约定，居间成功时润通公司应向***支付40万元居间费用。双方已经确认，***已经收取第一笔费用20万元。对于第二笔费用，合同约定的支付时间为润通公司收到该工程款项目累计85%款项7日内支付人民币贰拾万元整。庭审中，***主张已经具备支付条件，并提交了《沈阳润通机电设备安装工程有限公司已付款情况》、《结算业务申请书》、《竣工验收报告》复印件予以证明，润通公司对此不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（五）无法与原件、原物核对的复印件、复制品……”，故以上证据不能作为定案的依据，***举证不能，依法承担相应的法律后果。而且，《竣工验收报告》中显示的竣工验收时间为2018年7月1日，但是《沈阳润通机电设备安装工程有限公司已付款情况》显示的竣工时间为2019年6月14日，二项证据相矛盾，故一审法院对上述提交的证据不予以采信。至于，***自称双方已经变更第二笔付款条件为收到项目工程项目款累计达到75%，没有相关的证据予以证明，一审法院不予采信。因此，对***据此诉请要求润通公司支付第二笔20万元的居间费用的主张，不予支持，依法应当驳回***的该项诉讼请求。 润通公司经一审法院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权利，以缺席论处。 一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。本案诉讼费4300元，由***负担（***已预交4300元）。 二审中，***向本院提交如下证据：1、辽宁省建设厅《竣工验收备案书》，证明：涉案工程项目已经竣工验收备案，不存在烂尾的情况。润通公司施工是总工程空调系统的工程。根据润通公司和庄士置业公司合同约定的付款进度，工程已经备案，付款进度肯定达到95%；2、2021年4月13日上诉人拍摄的“***心城”标牌和建筑物照片，证明：“***心城”已经竣工验收，不存在烂尾的状况；3、上诉人和***的微信聊天记录，证明：***承担欠款20万元，并同意支付，只是以正在办理为由进行拖延。 ***质证意见：真实性不予认可，理由是没有原件核对，字迹模糊无法看清楚。关联性不予认可，就目前部分字迹可以辨认的是无法显示该工程验收合格，且该证据只是说请求付款，并未说明已经验收合格的意思。合法性不予认可，因为其没有其他证据印证且没有原件，也并非是润通公司或者所在方工程方出具的验收报告或是业主方出具的报告，因此其出具的单位都是不合法的。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明，为查明案件事实，本院依法调取润通建设公司与鞍山庄士置业有限公司之间的账户交易往来，依据兴业银行惠州分行向本院出具的《协助查询通知书》（回执）所示，“鞍山庄士置业有限公司自2017年11月1日至2019年12月31日共向润通建设公司转账5065635元，具体转账时间以及金额：（1）2017年12月11日10:24:20，鞍山庄士置业有限公司转账金额1605000.00元；（2）2018年5月11日15:22:42，鞍山庄士置业有限公司资本金转账金额535000.00元；（3）2018年9月17日16:36:35，鞍山庄士置业有限公司资本金转账金额1872500.00元；（4）2019年7月4日14:30:29，鞍山庄士置业有限公司转账金额535000.00元；（5）2019年12月11日16:10:57，鞍山庄士置业有限公司转账金额518135.00元。备注：2018年5月11日及2018年9月17日对手户名为：鞍山庄士置业有限公司资本金”。 本院认为，本案是中介合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：润通建设公司是否应向***支付第二笔居间费20万元？ 根据***与润通建设公司签订的《鞍山空调、冷却塔及热风幕系统工程居间合同》所示，该合同约定居间费用的第二次支付时间为润通建设公司收到该工程项目累计85%款项7日内支付。又依据鞍山庄士置业有限公司与润通建设公司签订的《***心城、冷却塔及热风幕系统施工合同》所示，鞍山庄士置业有限公司和润通建设公司的工程承包价即合同总价款为人民币5350000元。经本院依法查询，鞍山庄士置业有限公司自2017年11月1日至2019年12月31日共向润通建设公司转账5065635元，依据银行出具的《协助查询通知书》（回执）显示，鞍山庄士置业有限公司共分5次向润通建设公司转账上述钱款，每笔转账的金额与***向原审法院提交的加盖鞍山庄士置业有限公司印章的《沈阳润通机电设备安装工程有限公司已付款情况》复印件中所记录的每笔已付金额数额基本一致。结合上述已查明的事实，可以认定鞍山庄士置业有限公司已向润通建设公司支付工程款5065635元，该金额已经达到了《鞍山空调、冷却塔及热风幕系统工程居间合同》约定居间费用第二次支付的条件，即润通建设公司收到该工程项目累计85%款项。综上，润通建设公司应按照《鞍山空调、冷却塔及热风幕系统工程居间合同》的约定向***支付第二笔居间费20万元，因润通建设公司截止至2019年12月11日收到的鞍山庄士置业有限公司支付的工程款金额已累计达85%，依据上述合同的约定，其应在收到累计达85%工程款后7日内向支付***支付居间费，但其并未向***支付，故润通建设公司应向支付***上述第二笔居间费20万元的利息款，利息以20万元为基数，自2019年12月18日（润通建设公司收到累计达85%工程款后7日）起至本判决清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于润通建设公司在本案中辩称，其在涉案工程业务洽谈的联系人为***，而非***。润通建设公司与***口头约定了涉案的居间事宜，约定内容为中标后会按回款时间节点支付***居间费用45万元，润通建设公司已向***支付了35万元，其中20万元由***转账给***。至于***与***之间的关系，润通建设公司并不知情，但从原审以及本案已查明的事实所示，润通建设公司未否认涉案《鞍山空调、冷却塔及热风幕系统工程居间合同》的真实性，且润通建设公司已实际进行了施工，收到的工程款金额已累计达85%以上，故对于润通建设公司的辩称，本院不予采纳。润通建设公司仍应按《鞍山空调、冷却塔及热风幕系统工程居间合同》向***支付涉案的居间款及利息。如前所述，润通建设公司称向***支付的35万元系居间费用，但***称其中的20万元系受润通建设公司的指示代润通建设公司向***支付，剩余15万元非居间费。润通建设公司与***对该费用性质的认知并不相同，故该费用的性质存在争议，对于该争议，润通建设公司和***可自行协商，或是另循途径解决。 ***在本案中上诉主张***应对上述居间费用承担连带支付责任。***签署涉案居间合同的行为系代润通建设公司签署，属于代理行为，并非为合同的履行提供个人担保，故***无须对上述居间费用承担连带支付责任，***的此项上诉主张没有依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人***上诉请求，有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5053号民事判决； 二、沈阳润通建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付***第二笔居间费20万元及利息（利息以20万元为基数，自2019年12月18日至本判决清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费4300元（***已预交），由***负担200元，由沈阳润通建设工程有限公司负担4100元，一审案件受理费的退费以及缴交由一审法院进行处理。二审案件受理费4300元（***已预交），由***负担200元，由沈阳润通建设工程有限公司负担4100元。***多预交的4100元，本院予以退回。沈阳润通建设工程有限公司应于收到本判决之日起七日内向本院缴交二审案件受理费4100元。逾期不交，本院依法强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十八日 法官助理　黄斯翀 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十五条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。