唐山市博志房地产开发有限公司、唐山市舜能电力安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀02民终2221号

上诉人（原审被告）：**市博志房地产开发有限公司，住所地：**市路北区汇金中心C座9层。

法定代表人：张亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓铁鹏，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：**市舜能电力安装工程有限公司，住所地：**市高新技术开发区清华路6号。

法定代表人：郑子珍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：田松林，河北松林律师事务所律师。

上诉人**市博志房地产开发有限公司（以下简称博志公司）因与被上诉人**市舜能电力安装工程有限公司（以下简称舜能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0291民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博志公司委托诉讼代理人邓铁鹏、被上诉人舜能公司委托诉讼代理人田松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博志公司上诉请求：改判驳回舜能公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决程序违法。原审在庭审结束后向天健会计师事务所（特殊普通合伙）北京分公司（以下简称天健会计师事务所）调取《询证函》原件，天健会计师事务所出具《关于华润清产核资项目审计情况的说明》（以下简称《说明》），称相关审计资料已退还博志公司，其未保留。原审未组织对天健会计师事务所出具的《说明》进行质证，就认定《询证函》原件存放在博志公司并要求博志公司提交程序违法。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，舜能公司提交的《询证函》系复印件，不能与原件核对，且天健会计师事务所出具的《说明》又显示，天健会计师事务所并未证明其向博志公司退还的全部审计资料原件中包含《询证函》，故该《询证函》复印件的真实性和证明效力均不应认定。第二，舜能公司不能证明《询证函》已经退还给博志公司。第三，根据相关规定，天健会计师事务所应保留审计材料的底稿，舜能公司申请调取证据后，原审法院未取得相关材料，《询证函》的真实性更加存疑。第四，原审在《询证函》的真实性不能确认的情况下，依据《询证函》复印件认定博志公司拖欠舜能公司工程款、舜能公司起诉未超时效错误。

博志公司辩称：一、原审在征求博志公司、舜能公司的意见后向天健会计师事务所调取了证据，博志公司、舜能公司表示同意天健会计师事务所出具的《说明》不再质证。二、天健会计师事务所因博志公司提前终止委托审计未能出具完整的审计报告，博志公司取回了相关材料，所以天健公司不应根据相关规定将审计材料保存至少十年。三、从博志公司的上诉理由可以看出，博志公司是在恶意拖欠债务。

舜能公司向原审法院起诉请求：判令博志公司向舜能公司支付工程款30万元。

原审法院认定事实：2010年10月20日，舜能公司与博志公司签订《世纪龙庭住宅小区Ｃ东区电力工程施工协议》，约定舜能公司承包博志公司位于**市角的“世纪龙庭Ｃ东区电力工程”，该工程包括小区开闭站至变电所高压线、电力外网及变电所高低压柜、变电所内部分桥架安装等，舜能公司包工包料、包验收、包移交，工程造价双方商定暂估为800万元。2010年10月25日，双方又签订《世纪龙庭住宅小区Ｃ东区电力工程施工协议补充协议》，约定工程造价变更为1100万元，此造价为固定造价，除工程变更、签证外，不再进行任何形式的调整。2010年11月1日，该工程开工，2011年1月31日，该工程竣工。2011年2月3日，该工程验收合格，并交付使用。2016年6月，博志公司聘请天健会计师事务所对公司截止2016年5月31日的财务报表进行财务审计，并于2016年7月1日向舜能公司出具《询证函》，确认应付舜能公司工程款的数额为30万元，7月23日，舜能公司在该询证函上盖章确认。

原审法院认为：舜能公司与博志公司之间存在电力工程施工合同关系，舜能公司已经完成施工工程，工程早已经验收合格并投入使用，博志公司应当向舜能公司支付全部施工工程款。根据天健会计师事务所提供的情况说明，《询证函》的原件应在博志公司处保存，如前所述，原审法院向博志公司发出责令提交《询证函》原件的裁定书后，博志公司无正当理由未在要求时间内提交，故原审法院依法认定舜能公司所主张的《询证函》的内容真实，该《询证函》可以作为本案定案依据。据此，博志公司主动向舜能公司出具《询证函》，对所欠舜能公司的债务与舜能公司进行了确认，博志公司应当按照《询证函》确认的欠款数额30万元向舜能公司支付工程款。综上，舜能公司主张博志公司支付工程款30万元的诉讼请求，理据充分，予以支持。博志公司辩称舜能公司起诉超过诉讼时效，因博志公司在2016年7月1日出具《询证函》对债务进行自认，至舜能公司2018年10月18日起诉时未超过3年的诉讼时效，故对博志公司的该项主张不予支持。判决：被告**市博志房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**市舜能电力安装工程有限公司工程款30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由被告**市博志房地产开发有限公司负担。

本院二审另查明：天健会计师事务向原审法院出具的《说明》载明，天健会计师事务所将全部审计资料原件都退还给了博志公司，天健会计师事务所不能确认《询证函》复印件记载的内容是否真实。

本院认为：被上诉人舜能公司原审期间提交了《询证函》复印件，证明其向上诉人博志公司主张工程款未超过诉讼时效，但博志公司对《询证函》复印件的真实性不予认可，且根据案外人天健会计师事务所出具的《说明》亦不足以认定《询证函》原件确实存在且已返还博志公司、博志公司应承担不能提交《询证函》原件的责任，故舜能公司应承担举证不能的法律后果，本案应驳回舜能公司的诉讼请求。原审根据《询证函》复印件认定舜能公司向博志公司主张工程款未超过诉讼时效欠妥，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销**市高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0291民初803号民事判决；

二、驳回**市舜能电力安装工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2900元、二审案件受理费5800元，共计8700元，均由**市舜能电力安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　康永杰

审判员　　孙乾辉

审判员　　王　健

二〇一九年四月二十五日

书记员　　刘雪姣